1.7 Plan van behandeling

De beantwoording van de centrale vraagstelling en de gestelde deelvragen heeft plaatsgevonden in een serie van zeven publicaties in juridisch- wetenschappelijke handboeken en/of tijdschriften. De publicaties zijn verschenen in de periode november 2017 tot maart 2020. Hoofdstuk 2 tot met 8 in dit proefschrift corresponderen met deze publicaties. Een aantal van de publicaties zijn, voor het doel van dit proefschrift, op onderdelen aangepast of geactualiseerd naar de stand van zaken op 1 juni 2020.

De studie wordt afgesloten met een hoofdstuk Conclusies, aanbevelingen en suggesties voor nader onderzoek (Hoofdstuk 9) en een samenvatting.

Hoofdstuk 2 – Personentoetsingen in Europees perspectief

In Hoofdstuk 2 wordt de wet- en regelgeving in kaart gebracht die van toepassing is op personentoetsingen in de Nederlandse financiële sector. De analyse ziet op de wet- en regelgeving ten aanzien van personentoetsingen bij alle instellingen in de Nederlandse financiële sector, onderverdeeld naar type instelling (sector), verantwoordelijke toezichthouder (AFM, DNB, ECB of ESMA) en groep personen waarop wettelijke toetsingscriteria van toepassing zijn (doelgroep). Het hoofdstuk bevat een kritische bespreking van de drie toetsen: de betrouwbaarheids-, geschiktheids- en reputatietoets, en adresseert verschillende juridische knelpunten.

Onderzocht wordt voorts of de Nederlandse wet- en regelgeving afwijkt van de toepasselijke Europese kaders, en zo ja, of dit leidt tot juridische knelpunten. De aandacht wordt daarbij in het bijzonder gericht op de ontwikkelingen bij banken en beleggingsondernemingen. In deze sectoren is de Europese regelgeving op het gebied van personentoetsingen het meest uitgebreid, en de in 2018 van kracht geworden Richtsnoeren van EBA en ESMA en de activiteiten van de ECB, in haar rol als Europese bankentoezichthouder, hebben hier een versnelling in aangebracht.

Afgesloten wordt met een aantal aanbevelingen voor zowel de Nederlandse als Europese wetgevers en toezichthouders. Zie hiervoor ook hoofdstuk 9, paragraaf 9.2. Het hoofdstuk geeft antwoord op deelvraag 1 en draagt bij aan de beantwoording van deelvragen 2 en 4. Het onderzoek beoogt een bijdrage te leveren aan de Nederlandse juridisch- wetenschappelijke literatuur op het gebied van personentoetsingen, waar het Europees perspectief relatief onderbelicht is gebleven en de relatie tussen de Nederlandse en Europese wet- en regelgeving op het gebied van personentoetsingen niet eerder systematisch en cross-sectoraal is onderzocht.

Het hoofdstuk is eerder gepubliceerd als ‘Bestuurderstoetsingen in Europees perspectief (Deel I)’, FR 2017, afl. 11, p. 490-508 (15.100 woorden). Voor het doel van het proefschrift is dit artikel op verschillende onderdelen aangevuld. In paragraaf 2.2 is een nadere toelichting opgenomen op de drie toetsen en op de samenwerking tussen de verschillende toezichthouders. Daarnaast is Tabel 2.1 toegevoegd, met daarin een schematisch overzicht van de uitgevoerde cross-sectorale analyse. Het hoofdstuk is voorts geactualiseerd naar de stand van zaken op 1 juni 2020.

Hoofdstuk 3: Fit and proper requirements in EU financial regulation. Towards more cross-sectoral harmonization?

Een van de conclusies van Hoofdstuk 2 is dat de Nederlandse wet- en regelgeving op het gebied van personentoetsingen verregaand cross- sectoraal is geharmoniseerd. Betrouwbaarheids- en geschiktheidstoetsingen worden bij alle verschillende typen instellingen in de financiële sector (banken, verzekeraars, trustkantoren, pensioenfondsen) in beginsel op dezelfde wijze uitgevoerd. In Hoofdstuk 3 wordt onderzocht in hoeverre de Europese regelgeving op het gebied van personentoetsingen (eveneens) cross-sectoraal is geharmoniseerd. Ter beantwoording van deze vraag wordt alle relevante Europese wet- en regelgeving op het gebied van personentoetsingen in de financiële sector systematisch geanalyseerd. De analyse ziet onder meer op banken, beleggingsondernemingen, (her-)verzekeraars, pensioenfondsen, ratingbureaus, (beheerders van) beleggingsinstellingen en icbe’s, centrale tegenpartijen, transactieregisters, marktexploitanten, datarapporteringsdienstverleners, centrale effectenbewaarinstellingen, betaalinstellingen en elektronischgeldinstellingen. Voor elke type instelling worden de verschillende toetsingscriteria in kaart gebracht, uitgesplitst naar vier categorieën: dagelijks beleidsbepalers, interne toezichthouders, hoger management/sleutelfunctiehouders (vergelijkbaar met de leden van het tweede echelon) en houders van een gekwalificeerde deelneming. In de analyse zijn de toepasselijke richtlijnen en (gedelegeerde) verordeningen betrokken, evenals de richtsnoeren van de verschillende ESA’s en relevante guidance van de ECB.

Het onderzoek hoopt hiermee een bijdrage te leveren aan de bestaande literatuur op het gebied van personentoetsingen, waarin een dergelijke integrale analyse van de Europese regelgeving ontbreekt.1

Op basis van de uitgevoerde analyse wordt onderzocht in hoeverre er op Europees niveau sprake is van cross-sectorale harmonisatie van de regelgeving op het gebied van personentoetsingen. De resultaten worden vergeleken met de Nederlandse situatie. Tot slot wordt de vraag beantwoord of nadere cross-sectorale harmonisatie van toetsingsregelgeving op Europees niveau gewenst is. Relevante overwegingen daarbij zijn de beginselen van effectiviteit en proportionaliteit van regelgeving en het toezicht op de naleving van die regels. Het hoofdstuk sluit af met conclusies en aanbevelingen voor de Europese regelgevers en toezichthouders. Zie hiervoor ook Hoofdstuk 9, paragraaf 9.3.

Hoofdstuk 3 geeft hiermee antwoord op deelvragen 3, 4 en 5.

Hoofdstuk 3 is eerder gepubliceerd als I. Palm-Steyerberg & D. Busch, ‘Fit and proper requirements in EU financial regulation, towards more cross- sectoral harmonization’, in: D. Busch, G. Ferrarini & G. van Solinge (red.), Governance of financial institutions, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 175-203 (10.250 woorden).2 Deze bijdrage is geschreven samen met prof. mr. D. Busch. Het initiële idee voor de bijdrage is afkomstig van prof. mr. D. Busch. Voor de gehele bijdrage geldt dat een constructieve uitwisseling van visies en standpunten heeft plaatsgevonden. De cross- sectorale analyses (paragrafen 3.2, 3.4, 3.5 inclusief de bijgevoegde Tabel 3.1) zijn van mijn hand, evenals de meeste aanbevelingen (paragrafen 3.7 en 3.8).

Voorafgaand aan publicatie is de bijdrage gepresenteerd tijdens de conferentie van de International Working Group on Corporate Governance of Financial Institutions, Law, conduct & culture op 25 en 26 januari 2018. Daarbij is waardevolle feedback ontvangen van de twee lead discussants, prof. dr. Andrea Perrone (Universiteit Cattolica Milaan) en prof. dr. Jens- Hinrich Binder (Universiteit Tübingen). Deze is in de bijdrage verwerkt.

De bijdrage is voor het doel van dit proefschrift op enkele punten aangepast. Tabel 3.1 is geactualiseerd naar de stand van zaken per 1 juni 2020.

Hoofdstuk 4 – Tweede echelon-toetsingen: een nadere analyse

Hoofdstuk 4 bevat een nadere beschouwing van de tweede echelon- toetsingen. In lijn met de eerdere hoofdstukken wordt nagegaan in hoeverre de Nederlandse tweede echelon-regeling afwijkt van de Europese kaders en in hoeverre de Nederlandse en Europese kaders op het gebied van tweede echelon-toetsingen cross-sectoraal zijn geharmoniseerd. Onderzocht is of voorts in hoeverre de regelgeving op zowel nationaal als Europees niveau ertoe verplicht dat leden van het tweede echelon voorafgaand aan indiensttreding door de externe toezichthouders worden getoetst.

Ter beantwoording van deze vragen wordt de tweede echelon-regeling bij banken, verzekeraars, kredietunies en vergelijkbare regelgeving bij beleggingsondernemingen en (beroeps-)pensioenfondsen met elkaar vergeleken. Aan de hand van deze analyse wordt onderzocht in hoeverre sprake is van juridische knelpunten. Het hoofdstuk sluit af met enkele conclusies en aanbevelingen voor aanpassing van de tweede echelon- regeling. Zie hiervoor ook Hoofdstuk 9, paragraaf 9.4.

Hoofdstuk 4 draagt bij aan de beantwoording van deelvragen 1 tot en met 5, en geeft antwoord op deelvraag 6.

Het hoofdstuk is eerder gepubliceerd als ‘Vier jaar toetsing tweede echelon bij banken en verzekeraars: een effectieve procedure of een procedure die heroverweging verdient? – een reactie’, FR 2020, afl. 1/2, p. 23-27 (3.500 woorden). Het hoofdstuk is voor het doel van dit proefschrift op een enkel onderdeel aangepast. Het hoofdstuk is afgesloten per 1 juni 2020.

Hoofdstuk 5 - Climate change and fit and proper-testing in the Dutch financial sector

In hoofdstuk 2, 3 en 4 zijn de juridische kaders voor het uitvoeren van de personentoetsingen in kaart gebracht. Geconcludeerd werd dat in Nederland in beginsel in alle sectoren is gekozen voor, in vergelijking met Europese regelgeving, relatief hoge betrouwbaarheidsnormen en een breed ingevulde geschiktheidstoets. In Hoofdstuk 5 wordt onderzocht of deze relatief ruime kaders zover strekken dat de Nederlandse toezichthouders klimaat-gerelateerde risico’s bij de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsingen kunnen betrekken.

Hoewel op het moment van afronding van dit proefschrift de coronacrisis het nieuws domineert, is de klimaatcrisis nog bepaald niet bezworen.3 Deze crisis is actueel en prangend, en ook voor financiële instellingen relevant. Klimaat-gerelateerde risico’s kunnen de soliditeit van financiële instellingen bedreigen, de belangen van klanten in gevaar brengen en uiteindelijk zelfs de stabiliteit aantasten van het financiële stelsel als geheel. Het hoofdstuk bevat een analyse van klimaat-gerelateerde risico’s in de financiële sector en beantwoordt de vraag of de Nederlandse toezichthouders deze risico’s kunnen adresseren bij het uitvoeren van de personentoetsingen. Deze vraag was, gezien de relatieve “nieuwheid” van het onderwerp klimaat, niet eerder in de literatuur onderzocht en het hoofdstuk hoopt een bijdrage te leveren aan verder onderzoek op dit punt.

Het hoofdstuk besluit met een aantal conclusies en aanbevelingen voor het toezicht op klimaat-gerelateerde risico’s door de Nederlandse toezichthouders. Daarnaast volgen uit het hoofdstuk een aantal aanbevelingen voor de Europese wetgevers en toezichthouders. Zie hiervoor ook Hoofdstuk 9, paragraaf 9.5.

Het hoofdstuk beantwoordt hiermee deelvraag 7.

Het hoofdstuk is eerder gepubliceerd als ‘Climate change and fit and proper-testing in the Dutch financial sector’, Law and Financial Markets Review 2019/1 (11.000 woorden). Het artikel is kort hierna tevens gepubliceerd in F.E.J. Beekhoven van den Boezem, C. Jansen & B. Schuijling (red.), Sustainability and financial markets (Series Law of Business and Finance), Deventer: Kluwer 2019, p. 199-230. Het hoofdstuk is afgesloten per 1 december 2018. In Hoofdstuk 9, paragraaf 9.5.3 worden enkele relevante ontwikkelingen beschreven die zich na die datum hebben voorgedaan.

Hoofdstuk 6: Geschiktheidstoetsingen in de Nederlandse bankensector en het streven naar diversiteit: een dilemma?

In Hoofdstuk 6 staat het aspect “diversiteit” centraal in relatie tot de geschiktheidstoetsingen. Zoals toegelicht in Hoofdstuk 1, paragraaf 1.2 is de financiële crisis een belangrijke motor geweest voor zowel het aanscherpen van de geschiktheidseisen als voor het stellen van eisen aan de diversiteit in het collectief. Diversiteit wordt beschouwd als een vorm van risicomanagement, ter voorkoming van fenomenen als group think en kuddegedrag. In Hoofdstuk 6 wordt onderzocht hoe beide sets aan regelgeving zich tot elkaar verhouden. In het bijzonder wordt nagegaan of “diversiteit” onderdeel uitmaakt van de geschiktheidstoets, en in hoeverre de geschiktheidstoetsingen een belemmering kunnen vormen voor de gewenste diversiteit in besturen en RvC’s van banken.

Ter beantwoording van deze vragen wordt de Nederlandse en Europese regelgeving op het gebied van diversiteit in kaart gebracht en vergeleken met de toepasselijke geschiktheidsnormen. Op basis van deze analyse wordt onder meer de vraag beantwoord of de toezichthouder een kandidaat mag afwijzen, uitsluitend omdat zijn profiel niet past in het diversiteitsbeleid. Ook wordt nagegaan in hoeverre de toezichthouder bij de beoordeling van de geschiktheid rekening kan houden met de benodigde (schaarse) expertise in het collectief, bijvoorbeeld op het gebied van digitalisering of ICT.

Naast deze theoretische analyse is een kwantitatief onderzoek verricht naar de variëteit in leeftijd, geslacht en nationaliteit in de besturen en RvC’s van alle Nederlandse banken (peildatum 31 december 2018). De resultaten bij banken zijn vergeleken met die van de Nederlandse AEX- vennootschappen zoals deze zijn gepubliceerd in de Female Board Index 2018 (peildatum 31 augustus 2018). Doel hiervan is om meer grip te krijgen op de vraag of de bank-specifieke context, waaronder de verplichte geschiktheidstoetsingen, leidt tot meer of minder diversiteit.

Uit het hoofdstuk volgen verschillende conclusies en aanbevelingen. Zie hiervoor ook Hoofdstuk 9, paragraaf 9.6. Het hoofdstuk geeft antwoord op deelvraag 8.

Een overzicht van de diversiteitsregelgeving voor banken, en de verhouding tussen deze regelgeving en de regelgeving op het gebied van personentoetsingen, ontbrak vooralsnog in de literatuur. Ook is een kwantitatief onderzoek naar de diversiteit bij de Nederlandse banken niet eerder uitgevoerd. Een van de aanbevelingen is om dit kwantitatieve onderzoek jaarlijks te herhalen.

Het hoofdstuk is eerder gepubliceerd onder dezelfde titel (“Geschiktheidstoetsingen in de Nederlandse bankensector en het streven naar diversiteit: een dilemma?”) in Ondernemingsrecht 2019/167, p. 927-943 (14.250 woorden). Het hoofdstuk is kort daarna eveneens gepubliceerd in C.D.J. Bulten e.a. (red.), Diversiteit. Een multidisciplinaire terreinverkenning (Serie Van der Heijden Instituut, nr. 161), Deventer, Wolters Kluwer 2020, p. 257-292. De bijdrage is afgesloten op 1 juli 2019. Bij de bespreking van de conclusies en aanbevelingen in Hoofdstuk 9, paragraaf 9.6 is rekening gehouden met relevante ontwikkelingen na deze datum.

Hoofdstuk 7: Bestuurderstoetsingen in Europees perspectief: rechtsbescherming en rechtswaarborgen

Hoofdstuk 7 richt zich op de rechtswaarborgen en rechtsbeschermingsmogelijkheden bij toetsingsonderzoeken en toetsingsbesluiten van zowel DNB en de AFM (“Nederlandse toetsingen”), als bij “Europese” toetsingen, waarbij de besluitvorming plaatsvindt door de ECB. In hoeverre wijkt de regelgeving hier van elkaar af? Daarnaast wordt aandacht besteed aan de werking van het systeem van rechtsbescherming in de praktijk. In het bijzonder wordt ingegaan op de rechtsbeschermingsmogelijkheden van een getoetste persoon, zonder dat de uitkomst van het toetsingsonderzoek zich heeft gematerialiseerd in een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb. In de literatuur wordt de positie van deze personen als “kwetsbaar” beschouwd. In het hoofdstuk worden praktische en juridische mogelijkheden onderzocht om de rechtsbescherming in deze gevallen te verbeteren.

Het hoofdstuk biedt antwoord op deelvraag 9.

Het hoofdstuk is eerder gepubliceerd als ‘Bestuurderstoetsingen in Europees perspectief Deel II: rechtsbescherming en rechtswaarborgen’, FR 2018, afl. 12, p. 623-645 (18.100 woorden). Het hoofdstuk is afgesloten per 1 november 2018. De conclusies en aanbevelingen zoals weergegeven in Hoofdstuk 9, paragraaf 9.7, zijn actueel en gebaseerd op de stand van zaken op 1 juni 2020.

Hoofdstuk 8 – Bancair tuchtrecht, toezicht en personentoetsingen

Sinds 1 april 2015 kent Nederland bancair tuchtrecht. Het bancair tuchtrecht en de bankierseed kunnen, net als de aanscherpingen van de personentoetsingen, worden beschouwd als een implementatie van de lessen van en na de financiële crisis en hebben als doel het vertrouwen in de financiële sector te herstellen en te behouden (zie Hoofdstuk 1, paragraaf 1.2). Dagelijks beleidsbepalers, interne toezichthouders en leden van het tweede echelon bij banken zijn, net als het overige bankpersoneel, aan het bancair tuchtrecht onderworpen maar dienen tegelijkertijd aan de wettelijke geschiktheids- en betrouwbaarheidseisen te voldoen. In Hoofdstuk 8 wordt onderzocht in hoeverre het bancair tuchtrecht samenloopt of conflicteert met het systeem van personentoetsingen.

Ter beantwoording van deze vraag wordt nagegaan in hoeverre de tuchtrechter en de toezichthouders toetsen aan dezelfde normen en of zij vergelijkbare sancties, aan dezelfde personen, kunnen opleggen. Onderzocht wordt of zich situaties kunnen voordoen van ongewenste samenloop, en of tuchtrechter en toezichthouder dergelijke situaties kunnen voorkomen. Ook wordt de vraag beantwoord in hoeverre zij in staat zijn om bij het bepalen van een evenredige sanctie rekening te houden met elkaars optreden (proportionaliteit). Het hoofdstuk wordt afgesloten met conclusies en aanbevelingen om een evenredige sanctionering van (toetsbare) personen) en een effectief en proportioneel systeem van toezicht en tuchtrecht te bevorderen. Zie hiervoor ook Hoofdstuk 9, paragraaf 9.8.

Het hoofdstuk geeft hiermee antwoord op deelvraag 10.

Hoewel het bancair tuchtrecht inmiddels zijn eerste lustrum heeft gevierd, ontbrak in de literatuur een systematische vergelijking van het bancair tuchtrecht met het systeem van personentoetsingen. Het hoofdstuk hoopt in deze leemte te voorzien.

Het hoofdstuk is eerder gepubliceerd als ‘Bancair tuchtrecht, toezicht en de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing van bestuurders, commissarissen en leden van het tweede echelon’, in F.M.A. ‘t Hart & A.J.CC.M. Loonen (red.), Tuchtrecht in de financiële sector (Financieel Juridische Reeks, deel 16), Zutphen: Uitgeverij Paris 2020, p. 155- 190 (17.700 woorden). Een bewerkte versie van dit hoofdstuk is kort hierna gepubliceerd als ‘Bancair tuchtrecht, toezicht en toetsingen’, Ondernemingsrecht 2020/30, afl. 4, p. 141- 151 (9.200 woorden). Hoofdstuk 8 neemt deze laatste publicatie als uitgangspunt, aangevuld met enkele onderdelen uit de eerste publicatie. Het hoofdstuk is afgesloten op 1 januari 2020. De conclusies en aanbevelingen zoals weergegeven in Hoofdstuk 9, paragraaf 9.8, zijn actueel en gebaseerd op de stand van zaken op 1 juni 2020.