4.2.4 Partners in crime

Hoewel de ILC als uitgangspunt hanteert dat staten een zelfstandige verantwoordelijkheid dragen voor schendingen van het internationale recht, is in art. 16-18 een afgeleide verantwoordelijkheid erkend voor landen die gezamenlijk een onrechtmatige daad plegen. Als het gaat om hulp of ondersteuning van een andere staat bij een onrechtmatige daad, draagt de ondersteunende staat een afgeleide verantwoordelijkheid als hij weet had van de omstandigheden van de schending en als de handeling ook tot een schending zou leiden als hij de handeling zelf zou hebben gepleegd. Deze criteria gelden ook als een staat een andere staat stuurt en controleert bij het plegen van een onrechtmatige daad of zelfs deze staat hiertoe dwingt, maar in het laatste geval is de verantwoordelijkheid wel groter.1 Naast de twee hierboven genoemde criteria, voegt de ILC in haar commentaar als voorwaarde toe dat de staat de ondersteuning biedt met het oogmerk om de schending zelf mogelijk te maken.2 Het is opmerkelijk dat zo’n significante uitbreiding van de criteria in een commentaar is opgenomen en niet in de artikelen zelf. Het oogmerk als voorwaarde gaat immers beduidend verder dan kennis van de omstandigheden. Er is echter voldoende steun voor het standpunt dat dit criterium zo moet worden uitgelegd dat een staat wist of had moeten weten van de omstandigheden van de internationale onrechtmatige daad.3 Het terugsturen of tegenhouden van vluchtelingen in de wetenschap dat ze als gevolg daarvan in een mensonwaardige situatie terecht komen, zou in onze ogen als onrechtmatige daad kunnen worden beschouwd, omdat het strijdig is met het verbod van refoulement. Hetzelfde geldt voor de situatie dat een land een ander land verzoekt en betaalt om vluchtelingen te weerhouden zijn territorium te bereiken, in de wetenschap dat zij in dat andere land het risico op refoulement lopen.

Om een staat aansprakelijk te houden vanwege het bieden van hulp aan een staat die een onrechtmatige daad pleegt, is vereist dat deze hulp significant heeft bijgedragen aan de schending. Dit criterium vereist enig causaal verband.4 De verantwoordelijkheid van de helpende staat is beperkt tot de mate waarin zijn eigen handelingen de schending hebben veroorzaakt. De geholpen staat behoudt daarnaast zijn zelfstandige verantwoordelijkheid. De ILC benadrukt in haar commentaar dat de artikelen beogen te voorkomen dat staten hun verplichtingen kunnen ontlopen. Met andere woorden: een staat mag niet een andere staat laten doen wat hij zelf niet mag. Dat wil zeggen dat als een staat een andere staat helpt het verbod van refoulement te schenden, die staat daarvoor zelf ook verantwoordelijk wordt, ongeacht of de ‘refoulerende’ staat zelf partij is bij het Vluchtelingenverdrag.

Voor een effectieve aanpak van omzeiling van verplichtingen is het voldoende dat de hulp begint of wordt voortgezet in de wetenschap dat het refoulement-verbod door het andere land wordt geschonden.

En is het nodig dat refoulement daadwerkelijk plaatsvindt, of zou gevaarzetting op zichzelf niet al problematisch moeten zijn? In het asielrecht draait het bij de beoordeling van asielverzoeken om een beoordeling van het risico. Of de terugsturende staat het refoulement verbod schendt, is daarom niet afhankelijk van het daadwerkelijk intreden van het effect in het land van ontvangst. In dat opzicht zijn de criteria van art. 16 van de ASR fundamenteel anders dan die van het refoulement-verbod zoals dat in het Vluchtelingenverdrag en andere mensenrechtenverdragen is opgenomen.

Overigens kan een staat ook verantwoordelijk worden gehouden als hij niet heeft ingegrepen om de onrechtmatige daad van een ander land te voorkomen of op zijn minst de daaruit voortvloeiende schade te beperken.5 Ter illustratie noemt de ILC de onafhankelijke verantwoordelijkheid van Albanië zoals vastgesteld in de Corfu Channel-zaak voor het nalaten om het Verenigd Koninkrijk te waarschuwen voor de aanwezigheid van mijnen in de Albanese wateren.6 Een dergelijke aanname in de context van migratiesamenwerking is denkbaar als een land de overdracht van vluchtelingen aan een land niet stopzet, nadat het kennis heeft verkregen over de mensenrechtenschendingen die het partnerland begaat ten aanzien van die vluchtelingen. Als zij met refoulement worden bedreigd in dat andere land, zou er zelfs een plicht tot wedertoelating kunnen ontstaan. Het is in het verlengde daarvan relevant te onderzoeken of en wanneer een staat een positieve verplichting heeft tot hervestiging van vluchtelingen die nooit op zijn grondgebied zijn geweest, als de weigering daarvan zou leiden tot refoulement. De ILC hanteert echter als uitgangspunt dat verantwoordelijkheid voor een wrongful act gepleegd door een andere staat alleen bij wijze van uitzondering kan worden aangenomen. Dat komt ook tot uiting in de zware criteria voor de bewijslast ten aanzien van de vaststelling van deze verantwoordelijkheid.7