4.6.2.4 Artikel 28c Wet Vpb 1969

Als reactie op BNB 2013/177 heeft de staatssecretaris een wettelijke compartimentering voor de deelnemingsvrijstelling opgenomen in artikel 28c Wet Vpb 1969. Deze bepaling is in 2015 ingevoerd met terugwerkende kracht tot 14 juni 2013. Doel van deze bepaling is dat ook in geval van een regelwijziging moet worden gecompartimenteerd en de voordelen worden toegerekend aan de periode waarin deze zijn ontstaan. De wettelijke bepaling is echter niet beperkt tot regelwijzigingen. Ook bij een feitenwijziging is artikel 28c Wet Vpb 1969 van toepassing.

In artikel 28c Wet Vpb 1969 is bepaald dat compartimentering aan de orde komt indien de belastingplichtige een belang heeft in een lichaam waarop de deelnemingsvrijstelling op enig moment van toepassing wordt terwijl de deelnemingsvrijstelling tot dat moment niet van toepassing was of omgekeerd. Compartimentering komt niet aan de orde als de deelnemingsvoordelen eerst niet belast waren, omdat het lichaam dat de deelneming houdt eerst niet subjectief belastingplichtig was.

Indien een sfeerovergang plaatsvindt of heeft plaatsgevonden moet op grond van artikel 28c Wet Vpb 1969 een belaste of onbelaste compartimenteringsreserve worden gevormd. Er moet een belaste reserve worden gevormd, als de deelnemingsvrijstelling van toepassing wordt, terwijl die daarvoor niet gold. Belast impliceert dus dat er nog heffing moet plaatsvinden over een voordeel toerekenbaar aan de niet-deelnemingsvrijstellingsperiode. In de omgekeerde situatie (wel-deelnemingsvrijstelling naar niet-deelnemingsvrijstelling) wordt een onbelaste reserve gevormd. Deze reserve bestaat uit het verschil tussen de werkelijke waarde en de boekwaarde van de aandelen op het moment van de sfeerovergang. Hierbij wordt van brutocompartimentering uitgegaan. De vrijstelling kan daardoor hoger zijn dan het daadwerkelijk gerealiseerde voordeel.

Het vormen van een belaste of onbelaste compartimenteringsreserve leidt niet tot directe heffing. Op het moment van de sfeerovergang is er nog geen heffingsmoment. Hiermee onderstreept de wetgever het belang van het realisatiebeginsel. Heffing vindt wel plaats bij een afname van de belaste compartimenteringsreserve volgens de volgende systematiek:

Uit de parlementaire behandeling blijkt dat het ook mogelijk is dat een negatieve onbelaste compartimenteringsreserve wordt gevormd.1 Dit is het geval als de fiscale boekwaarde hoger is dan de waarde in het economische verkeer en er een sfeerovergang van onbelast (wel-deelnemingsvrijstelling), naar niet-deelnemingsvrijstelling plaatsvindt. De staatssecretaris heeft niet expliciet aangegeven of het ook mogelijk is om een negatieve belaste compartimenteringsreserve te vormen. Dit komt aan de orde als de belastingplichtige in de belaste periode een waardevermindering nog niet tot uitdrukking heeft gebracht. In dat geval kan mijns inziens ook een negatieve belaste compartimenteringsreserve worden gevormd.2

De compartimenteringsreserve wordt niet vastgesteld bij een voor bezwaar vatbare beschikking. De wetgever achtte dit niet nodig, omdat de Hoge Raad voor feitencompartimentering reeds heeft aangegeven op welke wijze de voordelen moeten worden berekend. Omdat de compartimenteringsreserve pas tot heffingsgevolgen leidt op het tijdstip waarop de voordelen worden gerealiseerd, bestaat er een grote kans dat ook de waarderingsdiscussie wordt uitgesteld tot dat tijdstip. Vanuit de praktische uitvoerbaarheid en de rechtszekerheid was het dan ook gewenst geweest om een eventuele waarderingsdiscussie te voeren direct na de sfeerovergang en de waarde vast te stellen middels een voor bezwaar vatbare beschikking.3

In de wet is expliciet opgenomen dat compartimentering geldt voor alle voordelen verkregen uit de deelneming. Hieronder vallen onder andere vermogensresultaten, dividenduitkeringen en liquidatie-uitkeringen.4 De reserve valt verplicht vrij op het moment dat de aandelen niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige horen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een vervreemding, fusie, splitsing, liquidatie of voeging in een fiscale eenheid. Onder omstandigheden kan de reserve dan wel worden doorgeschoven.

Op het moment van liquidatie valt de compartimenteringsreserve dus ook vrij. De volgende twee situaties kunnen zich dan voordoen:

Tijdens de parlementaire behandeling is dit geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld:5

Dat de onbelaste compartimenteringsreserve bij liquidatie moet vrijvallen, lijkt geschreven te zijn voor de situatie waarin sprake is van een positieve onbelaste positieve compartimenteringsreserve. Bouwman illustreert dit aan de hand van het volgende voorbeeld:

Als er sprake is van een negatieve onbelaste compartimenteringsreserve, dan valt deze ook vrij, maar dit verlies wordt niet in aanmerking genomen, omdat de onbelaste compartimenteringsreserve betrekking heeft op de deelnemingsvrijstellingperiode. Als dit verlies pas tot uitdrukking komt bij liquidatie, dan was het mijns inziens logisch geweest om dit verlies te behandelen als artikel 13d Wet Vpb 1969 verlies in plaats van een waardedaling, zodat het verlies als liquidatieverlies in aftrek komt. Ik zal dit illustreren aan de hand van het volgende voorbeeld:

Een belastingplichtige heeft een deelneming met een fiscale kostprijs ad € 100. Op enig moment daalt het belang onder de 5% en is geen sprake meer van een kwalificerende deelneming. De waarde in het economische verkeer is op dat moment € 60. Er is dus sprake van een negatieve onbelaste compartimenteringsreserve ad -/- € 40. Na enkele jaren is de waarde nihil en wordt de deelneming geliquideerd. Uiteindelijk zal het aftrekbare verlies € 60 bedragen. Dit is de waardedaling in de periode waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Dit verlies komt door afwaardering van de deelneming tot uitdrukking. Tegelijkertijd valt ook de onbelaste compartimenteringsreserve ad -/- € 40 onbelast vrij. Dit verlies is ontstaan in de periode dat de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing was en daarom niet aftrekbaar. Door de vormgeving van artikel 28c Wet Vpb 1969 wordt dit verlies beschouwd als een niet-aftrekbare waardedaling. Het zou mijns inziens echter logischer zijn geweest om dit verlies te beschouwen als liquidatieverlies in plaats van waardedaling. De -/- € 40 zou dan kwalificeren als liquidatieverlies van de belaste periode, en zou op grond van artikel 13d Wet Vpb 1969 wel aftrekbaar zijn. Het verlies komt immers pas bij liquidatie tot uitdrukking en omdat het verlies betrekking heeft op de deelnemingsvrijstellingsperiode, zouden de deelnemingsvrijstellingsregels integraal moeten worden toegepast, dus met inachtneming van artikel 13d Wet Vpb 1969.

In artikel 28c Wet Vpb 1969 is tot slot bepaald dat geen compartimentering plaatsvindt ten aanzien van de zogenoemde voordelen die zijn verkregen uit een deelnemerschapslening indien de voordelen in een ander land aftrekbaar zijn. Deze uitzondering valt te verklaren, omdat dergelijke voordelen vanwege het misbruikkarakter belast moeten worden en het onredelijk zal zijn, om deze voordelen via de compartimenteringsleer alsnog onbelast te genieten.

Vanuit de literatuur is veel kritiek op de regeling geuit, vanwege de terugwerkende kracht. Deze kritiek is terecht. De wetgever heeft verzuimd om adequaat overgangsrecht op te nemen en voor de terugwerkende kracht is geen rechtvaardiging. Ook op de wetsbepalingen is kritiek geleverd. Deze kritiek was echter beperkt tot de praktische invulling van de regeling en mogelijke strijdigheid met de EU-moeder/dochterrichtlijn.6 Er is betoogd dat de compartimenteringsreserve onnodig ingewikkeld is. Albert, Kavelaars, Kooiman en Ruijschop hebben daarom gezamenlijk een alternatief wetsvoorstel met memorie van toelichting gepubliceerd waarin de verplichting tot regelcompartimentering en de toepassing van de compartimenteringsleer ten aanzien van dividenduitkeringen op een wetstechnisch eenvoudigere wijze, wordt vormgegeven en waarbij de verdere rechtsontwikkeling bewust aan de belastingrechter wordt overgelaten. Zij stelden de volgende toevoeging aan artikel 13 Wet Vpb 1969 voor:

Mijns inziens had de compartimenteringsleer inderdaad op een eenvoudiger manier kunnen worden gecodificeerd door in de wet alleen te regelen dat deze leer ook geldt bij een regelwijziging en voor alle voordelen.