6.2.4.2 Insolventieakkoord

267. Het akkoord in faillissement of surseance van betaling (‘insolventieakkoord’). Indien een van meerdere hoofdelijk schuldenaren insolvent is verklaard, en in de desbetreffende insolventieprocedure een akkoord wordt gehomologeerd, rijst de vraag wat hiervan de gevolgen zijn voor de aanspraken van de schuldeiser op hoofdelijk verbonden medeschuldenaren. Dat geldt zowel ten aanzien van de gevolgen van de homologatie van het akkoord zelf (nr. 268-269) als voor de gevolgen van uitbetaling onder het akkoord (nr. 270).

Deze vragen spelen zowel ten aanzien van een ‘faillissementsakkoord’ (art. 160 Fw) als ten aanzien van een ‘surseanceakkoord’ (art. 272 lid 6 jo. art. 160 Fw). Met de term ‘insolventieakkoord’ doel ik op beide varianten gezamenlijk.

268. De gevolgen van de homologatie van een insolventieakkoord voor hoofdelijk medeschuldenaren. Een insolventieakkoord kan worden gezien als een overeenkomst tussen schuldeisers en schuldenaar waarbij schuldeisers hun aanspraken op enigerlei wijze beperken,1 en die onder omstandigheden door de rechter ook verbindend kan worden verklaard – kan worden ‘gehomologeerd’ – ten aanzien van schuldeisers die niét instemden met het akkoord.2 Daarbij kan het gaan om schuldeisers die tegenstemden, maar ook om schuldeisers die geen stem hebben uitgebracht, bijvoorbeeld omdat zij niet in het faillissement zijn opgekomen (art. 157 Fw).3 Gelet op dit karakter, moet de betekenis van het akkoord worden gevonden door uitleg ervan.

De wet bepaalt met zoveel woorden dat de homologatie van een akkoord de rechten van de schuldeiser jegens borgen en medeschuldenaren onverlet laat (art. 160 Fw).4 Als uitgangspunt geldt dan ook dat die rechten onaangetast blijven.5 Ook uit het rechtskarakter van het insolventieakkoord kan deze werking worden afgeleid. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Van der Hoeven/Comtu dat in het daar voorliggende akkoord geen afstand werd gedaan van door het akkoord getroffen vorderingen, maar het akkoord de strekking had om de afdwingbaarheid van die vorderingen aan te tasten.6 Als gevolg van een dergelijk akkoord bestaan de daardoor getroffen verbintenissen dus nog steeds, zij het als natuurlijke verbintenissen (art. 6:3 BW).7 Dit verklaart in ieder geval ten aanzien van borgen waarom de rechten jegens hen niet worden aangetast door een insolventieakkoord ten aanzien van de hoofdschuld: die hoofdschuld gaat door het akkoord niet teniet, maar blijft als natuurlijke verbintenis voortbestaan, zodat de aanspraak op de borg niet als afhankelijk recht tenietgaat (art. 3:7 jo. 7:851 BW). Deze figuur is dan ook een andere dan die van de afstand of kwijtschelding, omdat het daarbij wél gaat om aantasting van het vorderingsrecht.8 Bovendien kan het akkoord ook voorzien in een wijziging die geen invloed heeft op de nominale waarde van de verschuldigde prestatie, maar slechts op het moment van opeisbaarheid of afdwingbaarheid ervan.9

269. Regeling in akkoord met betrekking tot rechten van schuldeisers jegens derden (borgen en andere hoofdelijk medeschuldenaren). Het voorgaande is anders indien in het akkoord wél een voorziening is getroffen voor de rechten van een schuldeiser jegens derden,12 zoals borgen of andere hoofdelijk medeschuldenaren.13Art. 160 Fw maakt duidelijk dat die werking er niet vanzelf is, maar een daartoe strekkende regeling is zonder meer mogelijk indien een schuldeiser met een aanspraak op ook andere hoofdelijk schuldenaren daarmee instemt.14

Lastiger is het indien een schuldeiser van meerdere hoofdelijke schuldenaren waarvan er één insolvent is, niet bereid is om in te stemmen met een verkorting van zijn rechten jegens borgen of andere medeschuldenaren. In de literatuur bestaat discussie over het antwoord op de vraag of een daartoe strekkende regeling in een insolventieakkoord ook kan worden gehomologeerd jegens niet-opgekomen of tegenstemmende schuldeisers. Soedira, Mennens en Jonkers achten dat niet mogelijk, vanwege art. 160 Fw en de rechtspraak van de Hoge Raad daarover.17 Daartegen kan worden ingebracht dat art. 160 Fw en ook het arrest CLBN/De Maes Janssens niet tot die conclusie dwingen. Men zou die bepaling ook zo kunnen lezen dat zij slechts als uitgangspunt formuleert dat rechten jegens derden niet worden aangetast, maar de mogelijkheid om daarvoor in het akkoord een regeling te treffen niet uitsluit. Zo menen Hermans & Vriesendorp en ook Tollenaar dat een regeling ten aanzien van vorderingen op derden naar geldend recht wél kan worden gehomologeerd jegens tegenstemmende schuldeisers.18 Ook zijn er auteurs die menen dat een dergelijke mogelijkheid zou moeten bestaan.19 Hoewel een deel van deze laatste auteurs hun mening uitten in het kader van een WHOA-akkoord,20 zie ik niet in waarom voor een insolventieakkoord iets anders zou gelden.

Ik meen dat het naar geldend recht niet mogelijk is om een schuldeiser in het kader van een insolventieakkoord tegen zijn wil te beperken in zijn aanspraken op met de schuldenaar hoofdelijk verbonden medeschuldenaren. Art. 160 Fw staat daaraan mijns in de weg.21 De rechtvaardiging voor het tegen de wil van de schuldeiser kunnen beperken van diens vordering(en) op de schuldenaar is mijns inziens gelegen in de concursus ten aanzien van die schuldenaar, die maakt dat – wanneer een meerderheid van de (stemgerechtigde) schuldeisers daarmee instemt (art. 145 Fw en 269 Fw) – de ‘pijn’ over hen moet worden verdeeld.22 Die rechtvaardiging bestaat niet ten aanzien van de aanspraken van de schuldeiser op solvente hoofdelijk aansprakelijke medeschuldenaren. Uiteraard is het denkbaar dat ook die medeschuldenaren insolvent zijn, maar in dat geval kunnen de vorderingen op hen worden betrokken in een insolventieakkoord dat op hen betrekking heeft.23 Indien de andere hoofdelijk schuldenaren niet in staat van (pre-)insolventie verkeren, meen ik echter dat onvoldoende rechtvaardiging bestaat voor het bekorten van de schuldeiser van zijn rechten jegens hen. De schuldeiser heeft immers juist meerdere vorderingsrechten tot zijn beschikking voor het geval een van zijn schuldenaren niet thuis geeft, en het zou daarmee niet stroken om de schuldeiser juist in dat geval tegen zijn wil te ontdoen van zijn vorderingen op een andere hoofdelijk schuldenaar.

270. De gevolgen van uitbetaling onder het insolventieakkoord voor hoofdelijk medeschuldenaren. Hoewel het verbindend worden van het insolventieakkoord zelf geen gevolgen heeft voor de rechten jegens borgen of andere medeschuldenaren (art. 160 Fw), heeft een betaling onder het akkoord daarvoor wél gevolgen. Een dergelijke betaling betreft immers gewoon een betaling van een hoofdelijke schuld, die meebrengt dat ook de schuld van de overige medeschuldenaren (inclusief borgen) in zoverre tenietgaan (art. 6:7 lid 2 BW).24

Dit is ook het geval indien de medeschuldenaren inmiddels in staat van faillissement verkeren, zij het dat de regel van art. 136 lid 1 Fw dan meebrengt dat de schuldeiser in ieder faillissement kan worden verifieerd voor het bedrag dat hem ten tijde van de faillietverklaring nog verschuldigd was. 25