Sfeerovergangen in de winstsfeer (FM nr. 172) 2022/4.4.4:4.4.4 Woningcorporaties

Sfeerovergangen in de winstsfeer (FM nr. 172) 2022/4.4.4

4.4.4 Woningcorporaties

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Tot 1 januari 2006 waren woningcorporaties subjectief vrijgesteld voor de vennootschapsbelasting. Met ingang van 1 januari 2006 is de vrijstelling aangepast. Deze aanpassing was opgenomen in artikel 5, lid 1, sub d Wet Vpb 1969. Een van de redenen voor het aanpassen van de vrijstelling was het creëren van een ‘level playing field’ tussen woningcorporaties en andere belastingplichtigen. Om die reden is een scheiding gemaakt tussen belaste en vrijgestelde activiteiten. Hierdoor ontstond partiële belastingplicht voor de woningcorporaties. Met ingang van 1 januari 2008 is artikel 5, lid 1, sub d Wet Vpb 1969 vervallen. Per 1 januari 2008 geldt voor woningcorporaties een integrale belastingplicht. Om te voorkomen dat er onzekerheid omtrent de fiscale positie zou ontstaan, zijn twee VSO’s opgesteld. VSO1 heeft betrekking op de partiële belastingplicht en VSO2 ziet op de integrale belastingplicht. 12

VSO1 geldt voor de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 en beoogde zekerheid te verschaffen omtrent diverse onderwerpen. In VSO1 is onder andere ingegaan op de waardering van vermogensbestanddelen, hetgeen voor dit onderzoek het meest interessant is. Omdat er veel discussie kan ontstaan over de vraag wat de waarde in het economische verkeer is, is in VSO1 voor bepaalde vermogensbestanddelen beschreven op welke wijze de waarde in het economische verkeer kan worden bepaald. Opvallend is dat in artikel 4.4.2, lid 1 van VSO1 is bepaald dat zelfgevormde goodwill op de openingsbalans mag worden geactiveerd indien deze meer bedraagt dan € 2.500.000. Op de zelfgevormde goodwill – die uiteraard wel toerekenbaar moet zijn aan de belaste activiteiten – kan echter blijkens artikel 4.4.2, lid 2 VSO1 niet worden afgeschreven. De VSO is opgesteld vóór de uitbreiding van artikel 33 Wet Vpb 1969 (als gevolg waarvan het herwaarderingsverbod voor immateriële activa ook voor woningcorporaties ging gelden). Blijkens de toelichting op de VSO mag er niet op de goodwill worden afgeschreven, omdat zelfgevormde goodwill in de praktijk als kenmerk en bedoeling heeft in de toekomst alleen maar meer waard te worden. Of en tot welk bedrag kan worden afgeschreven is een goed koopmansgebruik vraagstuk. De VSO is derhalve breder getrokken dan de totaalwinst en geeft ook invulling aan enkele goed koopmansgebruik vraagstukken.

Mijns inziens kan niet zonder meer worden gesteld dat zelfgevormde goodwill als kenmerk heeft dat deze meer waard wordt. Er zijn immers genoeg ondernemingen die niet in staat zijn om verder te groeien en de winstpotentie daadwerkelijk te realiseren.34 Bovendien is het idee dat goodwill vervangen wordt door nieuwe goodwill. Dat rechtvaardigt de afschrijving van goodwill.

VSO2 is opgesteld in verband met de invoering van de integrale belastingplicht van woningcorporaties per 1 januari 2008 en beoogde eveneens zekerheid te verschaffen omtrent diverse onderwerpen. Uit de parlementaire behandeling rond de integrale belastingplicht volgde voor de Belastingdienst de opdracht met de woningcorporaties in overleg te treden, waarbij aandacht moest worden besteed aan de waardering van vermogensbestanddelen op de fiscale openingsbalans. Dit heeft geresulteerd in VSO2. Het feit dat een VSO is gesloten is een aanwijzing dat de waardering van vermogensbestanddelen (met name wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden zoals bij sociale huur) complex is en dat het algemene uitgangspunt dat de vermogensbestanddelen gewaardeerd moeten worden op waarde in het economische verkeer niet voldoende concrete handvatten biedt.

De individuele woningcorporaties waren echter geen partij bij de totstandkoming, omdat deze tot stand is gekomen door onderhandelingen tussen de Belastingdienst en brancheorganisatie Aedes. Vervolgens kon elke woningcorporatie zelf bepalen of ze de modelovereenkomst wilde ondertekenen. Volgens de Hoge Raad moet de VSO voor alle woningcorporaties echter wel uniform en op een objectieve manier worden uitgelegd. De tekst van de VSO is derhalve bindend. Ik citeer de Hoge Raad:

‘Daarbij stelt de Hoge Raad voorop dat VSO2 een door de Belastingdienst gehanteerd model voor vaststellingsovereenkomsten is, dat met koepelorganisatie Aedes is overeengekomen en dat is bedoeld om op uniforme wijze de fiscale uitgangspositie te regelen voor de integrale belastingplicht van woningcorporaties. Hieruit volgt dat de bepalingen van VSO2 voor alle partijen die een vaststellingsovereenkomst naar dat model hebben gesloten, zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd. De aard van een dergelijk model brengt voorts mee dat aan zijn bepalingen een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van het model, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt dus niet aan op de bedoelingen van de partijen die VSO2 tot stand hebben gebracht, voor zover deze bedoelingen niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin VSO2 is gesteld.’5

In de volgende paragrafen bespreek ik enkele opvallende punten uit VSO2.

Waardering huurwoningen

In artikel 2.2.1 en 2.2.2 is bepaald dat huurwoningen op de fiscale openingsbalans worden gewaardeerd tegen 70% (sociale huur) dan wel 80% (markthuur) van de WOZ-waarde. Uit de toelichting blijkt dat hiervoor is gekozen uit doelmatigheidsoverwegingen en ter beperking van de administratieve lasten. Dit gemiddelde impliceert een zekere mate van ruwheid, hetgeen de partijen bij de totstandkoming van VSO2 hebben onderkend.

In de VSO is daarnaast afgesproken dat de waarde aangepast wordt als onroerende zaken na de sfeerovergang maar vóór 31 december 2012 worden verkocht met een (fiscaal) verlies. Bij wijze van fictie wordt ervan uitgegaan dat dan de waarde op de openingsbalans onjuist was. Een dergelijke ‘achteraf-aanpassing’ heeft niet eerder plaatsgevonden bij een sfeerovergang.6 De aanpassingen hebben alleen betrekking op de situatie dat het vastgoed met verlies wordt verkocht en niet als er sprake is van fiscale winst. Het was mijns inziens consistent geweest als ook bij een fiscale winst een aanpassing van de waarde op de openingsbalans zou plaatsvinden.

In deze bepaling zie ik ook een erkenning van het probleem dat waardering op een bepaald tijdstip te veel betekenis heeft voor de winstbepaling. Mijns inziens zou ook bij andere sfeerovergangen de absolute betekenis van de waardering op een bepaald moment moeten worden genuanceerd. De waardering moet kunnen worden gecorrigeerd indien binnen een bepaalde periode blijkt dat sprake is van moeilijk te waarderen vermogensbestanddelen of de waardering niet juist was en de onjuiste waardering niet het gevolg is van gewijzigde (markt)omstandigheden (zie paragraaf 3.4.4 en 3.4.5).

Afwaardering huurwoningen

In de VSO komen ook enkele jaarwinstvraagstukken aan de orde. Zo is in artikel 2.2.8 bepaald dat een afwaardering van huurwoningen alleen mogelijk is indien de WOZ-waarde van het betreffende jaar lager is dan de WOZ-waarde ten tijde van de aanvang van de belastingplicht. De omvang van deze afwaardering is gelijk aan de relatieve daling van deze WOZ-waarde. Wanneer op de fiscale openingsbalans bijvoorbeeld een woning voor 70% van de WOZ-waarde is gewaardeerd, dan moet het verlies in dezelfde omvang worden berekend.7 De afwaardering dient bij een stijging van de WOZ-waarde op eenzelfde wijze te worden teruggenomen. De jaarwinstbepaling is derhalve sterk afhankelijk van de ontwikkeling van de WOZ-waarde. Aangezien vanuit praktisch oogpunt de WOZ-waarde ook het uitgangspunt is bij de fiscale openingsbalanswaardering, is sprake van een praktische en consistente toepassing.

Voorziening groot onderhoud

Op grond van artikel 2.7.1 hoeven woningcorporaties geen voorziening groot onderhoud in de openingsbalans op te nemen. De woningcorporaties hebben wel de mogelijkheid om na 1 januari 2008 een nieuwe fiscale voorziening groot onderhoud op te bouwen. Hierbij kunnen geen dotaties plaatsvinden, die betrekking hebben op 2007 of eerder. Uit de toelichting blijkt dat bij de bepaling van de fiscale waarde van het vastgoed ervan uit is gegaan dat de staat van het onderhoud verdisconteerd zit in de waarde in het economische verkeer. Dat is een terecht uitgangspunt.8

Waardering schulden

In artikel 2.8.1, lid 1 van de VSO is bepaald dat ook de schulden moeten worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer.9 Voor de waardering van de schulden van woningcorporaties is in artikel 2.8.1, lid 2 bepaald dat de toekomstige kasstromen contant moeten worden gemaakt tegen de zero-couponrente per 31 december van dat jaar.10 Vervolgens is er een discount-rentecurve gegeven die alle woningcorporaties kunnen gebruiken. Uit de toelichting blijkt voorts dat wordt uitgegaan van de fictie dat de kasstromen vervallen aan het eind van ieder jaar. Vanuit een theoretisch oogpunt is deze benadering te ruw, omdat er geen rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de belastingplichtigen die van invloed kunnen zijn op de hoogte van de rente (o.a. debiteurenrisico). In het kader van een branchebrede afspraak is deze aanpak echter te billijken.11

Voor de overlopende rente was in artikel 2.8.1, lid 3 bepaald dat deze afzonderlijk moest worden gewaardeerd.12 Diverse woningcorporaties hadden zich daarom op het standpunt gesteld dat deze overlopende rente uit de marktwaarde van de langlopende schulden (artikel 2.8.1, lid 1) moest worden geëlimineerd. De Belastingdienst deelde deze visie niet, maar honoreerde wel tijdelijk het gewekte vertrouwen dat de fiscale openingsbalanswaardering van een langlopende schuld mocht worden berekend door op de contante waarde van de toekomstige geldstromen de overlopende rente in aftrek te brengen. Voor een belastingplichtige pakte dit blijkbaar erg nadelig uit. Die woningcorporatie had de overlopende rente namelijk niet in mindering gebracht op de marktwaarde, en kon – omdat de aanslag al definitief was – geen gebruik meer maken van de goedkeuring. Het is dan ook te betreuren dat de Belastingdienst niet bereid was om ambtshalve alsnog de goedkeuring te verlenen. Dit komt de rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel niet ten goede, omdat andere woningcorporaties wel gebruik konden maken van de goedkeuring.13 Belanghebbende was van mening dat er sprake was van een openingsbalansfout die in 2009 (het eerste openstaande jaar) kon worden hersteld. In het verweerschrift van de staatssecretaris wordt de cijfermatige impact van het geschil op een duidelijke manier weergegeven:

‘Stel een lening van € 100 draagt een rente van 4%. De marktrente is ook 4%. De lening vervalt op 1 juli 2008; dan worden rente (€ 4) en aflossing (€ 100) betaald. De marktwaarde van de lening is volgens de VSO € 104/1,04 = € 100. De overlopende rente is € 2. In de visie van de woningcorporaties zou de lening op de openingsbalans per 1 januari 2008 op € 100 -/- € 2 = € 98 moeten worden gewaardeerd en de transitorische rente tegen € 2. Bij betalingen van rente en aflossing in het jaar 2008 ontstaat dan een rentelast van € 4. Dat lijkt niet te sporen met de feitelijke periode waarover de lening loopt (een half jaar), maar spoort wel met de fictie dat de lening pas ultimo 2008 wordt afgelost.

Zou geen sprake zijn van een fictie, dan moet de kasstroom van € 104 een halfjaar contant worden gemaakt tegen 4%. De marktwaarde is dan € 101,98.14 De rentelast in 2008 is dan € 2,02. Het verschil met de hiervoor berekende € 2 is het rente-op-rente-effect.’15

Uit dit voorbeeld blijkt duidelijk dat de gehanteerde fictie tot een verkeerde totaalwinst leidt. De last die betrekking heeft op de belaste periode is € 2 (contant gemaakt € 2,02). Door de fictie wordt de lening gewaardeerd op € 98. Bij aflossing van de schuld komt dan de vrijval van de (dis)agio ad € 2 tot uitdrukking. Dit leidt tot een extra last. Ook komt de rentelast die betrekking heeft op de belaste periode ad € 2 tot uitdrukking, zodat effectief € 4 kosten tot de totaalwinst worden gerekend. Deze uitkomst past dus niet binnen het totaalwinstbeginsel, omdat teveel kosten in aftrek worden gebracht. Ondanks dat de totaalwinst zo verkeerd wordt bepaald, volgde deze uitkomst wel uit de VSO en de toezegging. De Hoge Raad heeft daarom terecht geoordeeld dat belanghebbende gebruik kon maken van deze gunstige fictie. Interessanter is echter dat belanghebbende in eerste instantie de overlopende rente niet in mindering had gebracht op de waarde van de langlopende schuld. In 2019 wilde de woningcorporatie alsnog de waarde aanpassen met een beroep op de foutenleer. De Hoge Raad ging ook hierin mee:16

‘Uit dit een en ander vloeit voort dat die openingsbalans in zoverre onjuist is, omdat zij niet in overeenstemming is met hetgeen waartoe belanghebbende en de Inspecteur zich rechtens jegens elkaar hebben verbonden.

Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat deze onjuistheid doorwerkt in de eindbalans van het jaar 2008. Het gaat hier dus om een situatie waarin bij de vaststelling van het eindvermogen van het vorige boekjaar bepaaldelijk een fout is gemaakt in die zin dat dit vermogen in enig opzicht is vastgesteld aan de hand van een onjuist juridisch uitgangspunt (vgl. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:673, rechtsoverweging 3.1.2). Een dergelijke fout moet worden aangemerkt als een fout in de zin van de foutenleer. Gelet hierop heeft het Hof terecht beslist dat die fout in het onderhavige jaar moet worden hersteld.’

In cassatie werd niet bestreden dat de onjuistheid doorwerkt in de eindbalans van 2019. De Hoge Raad heeft daarom ook niet expliciet beoordeeld of er inderdaad sprake was van een fout.17 De totaalwinst wordt nu weliswaar conform de tekst van VSO2 bepaald, maar de uitwerking is niet in overeenstemming met het totaalwinstbeginsel.18 Uit bovenstaand voorbeeld blijkt namelijk dat door de zienswijze van belanghebbende ook rente die betrekking heeft op de onbelaste periode in aftrek wordt gebracht. Mijns inziens is er daarom ook geen sprake van een fout en zou de foutenleer ook niet toegepast moeten worden. Ten onrechte prevaleert in dit arrest een strikte toepassing van de VSO boven een juiste bepaling van de totaalwinst. Ik onderschrijf echter wel dat hierdoor voor belanghebbende een eerlijkere belastingheffing ontstaat, omdat ze – net als de andere woningcorporaties – gebruik kan maken van de goedkeuring.

Op de uitwerking en de toerekening van de rentelasten aan de belastingplichtigen jaren wordt in paragraaf 6.6 nader ingegaan.

Onrendabele top

In de VSO is de onrendabele top niet expliciet aan de orde gekomen. Deze was echter wel een groot aandachtspunt bij de belastingplicht van de woningcorporaties. Op basis van de hoofdregel moeten dergelijke investeringen ook worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer. In de literatuur is hier de nodige kritiek op geweest.19 Aangezien de VSO op dit punt niet tot nieuwe inzichten leidt, laat ik deze discussie hier rusten en zal ik deze problematiek nader uitwerken in paragraaf 6.5.

De belastingplicht van de woningcorporaties leert dat het niet eenvoudig is om de waarde op de fiscale openingsbalans te bepalen. De praktijk is ermee gediend dat hier duidelijkheid over komt en ik kan me dan ook goed vinden in de gekozen oplossing van een VSO, voorzover het gaat over de waardering van vermogensbestanddelen die een generiek karakter hebben.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.