Sfeerovergangen in de winstsfeer (FM nr. 172) 2022/4.4.1:4.4.1 Directiepensioenlichamen

Sfeerovergangen in de winstsfeer (FM nr. 172) 2022/4.4.1

4.4.1 Directiepensioenlichamen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In artikel 5 Wet Vpb 1969 is een subjectieve vrijstelling voor pensioenlichamen opgenomen. Van deze vrijstelling konden tot 1 januari 1992 ook de zogenoemde directiepensioenlichamen gebruik maken. Directiepensioenlichamen zijn lichamen waarin de pensioentoezeggingen aan de directeur-grootaandeelhouders zijn ondergebracht. Met ingang van 1 januari 1992 is deze vrijstelling vervallen voor directiepensioenlichamen en zijn ze derhalve belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De belastingplicht is als volgt gemotiveerd:1

‘Wat de positie van directiepensioenlichamen betreft moet worden geconstateerd dat hun situatie veel meer overeenkomst vertoont met die waarin pensioenverplichtingen in eigen beheer worden gehouden dan met de situatie bij de grotere onafhankelijke pensioenfondsen. Voor hen is het voorstel uit het voorontwerp om hen aan de heffing van vennootschapsbelasting te onderwerpen, gehandhaafd.’

De vermogensbestanddelen van directiepensioenlichamen bestaan voornamelijk uit pensioenverplichtingen. Het is derhalve niet verrassend dat de waardering van deze verplichtingen op de fiscale openingsbalans onderwerp van discussie is geweest. Om deze discussie te voorkomen, had L.G.M. Stevens destijds voorgesteld dat over de grondslagen van de herwaardering per 1 januari 1990 door middel van een wettelijke herwaarderingsregel in het parlement zou worden beslist. Het wettelijk vastleggen van de herwaarderingsgrondslagen voorkomt zijns inziens dat de rechterlijke macht uiteindelijk het werk van de wetgever op zijn bord geschoven krijgt. Ook vond hij dat de rechtszekerheid ermee was gediend als de waardering bij beschikking door de Inspecteur werd vastgelegd. Aldus zou worden vermeden dat verschillen van inzicht omtrent de waardering bij aanvang van de belastingplicht lange tijd boven de markt zouden blijven zweven, zonder dat rechterlijke tussenkomst mogelijk zou zijn.2 Er is echter (helaas) niet voor deze route gekozen en de wetgever heeft vastgehouden aan het algemene waarderingsvoorschrift zijnde de waarde in het economische verkeer.

Over de waardering van de pensioenverplichting op de fiscale openingsbalans waren onduidelijkheden. Dit kwam doordat de staatssecretaris een toezegging had gedaan en hier vervolgens weer op terugkwam.3 Deze toezegging hield in dat belastingplichtigen bij de waardering van de pensioenverplichtingen op de openingsbalans geen rekening hoefden te houden met coming-backserviceverplichtingen, omdat de coming-backservice anders in het eerste jaar van belastingplicht zou moeten vrijvallen op grond van artikel 9a Wet IB 1964. Hierdoor zou worden afgeweken van de hoofdregel, namelijk de waardering tegen de waarde in het economische verkeer. De staatssecretaris had deze zienswijze gebaseerd op een jaarwinstbepaling die destijds in artikel 9a Wet IB 1964 was opgenomen en die voorschreef dat bij de jaarwinstbepaling geen rekening mocht worden gehouden met toekomstige prijsstijgingen.4 Bij de bepaling van de waarde op de fiscale openingsbalans zijn de jaarwinstbepalingen echter niet relevant en moet alleen worden beoordeeld wat de waarde in het economische verkeer is. In het besluit van de staatssecretaris van Financiën 16 augustus 1995, nr. DB95/2779M heeft de staatssecretaris deze toezegging met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt:

‘Bij nader inzien blijkt niet alleen die gedachtegang onjuist te zijn geweest, maar blijkt tevens dat de toezegging, die er slechts toe strekte een destijds verondersteld onredelijk gevolg van artikel 9a van de Wet weg te nemen, tot een fiscale bevoordeling leidt, die in het geheel niet is beoogd en waarvan belanghebbenden in redelijkheid ook niet kunnen vergen dat deze hen zou worden toegestaan. Bij een juiste beschouwing van de problematiek is immers duidelijk dat een handelen overeenkomstig deze toezegging tot gevolg zou hebben dat lasten die samenhangen met indexatie van de per 1 januari 1992 bij een directiepensioenlichaam verzekerde pensioenrechten twee keer ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht.’

Conform de hoofdregel diende de pensioenverplichting derhalve te worden gewaardeerd op de fiscale openingsbalans tegen de waarde in het economische verkeer. Teneinde te waarborgen dat het gelijkheidsbeginsel recht wordt gedaan, heeft de staatssecretaris voor die gevallen waarin belastingplichtigen vasthouden aan de eerder gedane toezegging een wettelijke regeling opgenomen. In artikel VII A was expliciet bepaald dat de pensioenverplichting moest worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer. Indien de aanslag over het jaar 1992 reeds was vastgesteld, diende het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de pensioenverplichting en de waarde waarvoor deze verplichtingen op de openingsbalans te boek was gesteld, worden toegevoegd aan de winst van het oudste nog openstaande jaar. De wettelijke bepaling heeft daarmee een breder bereik als de foutenleer. Op grond van de foutenleer kan een fout immers alleen nog worden hersteld als het vermogensbestanddeel nog op de fiscale balans van de belastingplichtige voorkomt. Op grond van de wettelijke regeling kan er echter ook een correctie plaatsvinden indien de pensioenverplichting in de periode voor het einde van het laatst vastgestelde jaar is vrijgevallen wegens sterfte, afgekocht of overgedragen van een derde en derhalve niet meer op de balans staat.5

De staatssecretaris was derhalve van mening dat de pensioenverplichting ‘gewoon’ moest worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer. Dat deze waarde niet eenduidig en makkelijk is vast te stellen en de vervolgwaardering eveneens complex is, blijkt uit de jurisprudentie omtrent dit onderwerp. Het eerste arrest betrof HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275, waarin de Hoge Raad heeft bevestigd dat de pensioenverplichting tegen de waarde in het economische verkeer moet worden gewaardeerd. Ook heeft de Hoge Raad aangegeven hoe de waardering van de pensioenverplichting in het kader van de jaarwinst moet plaatsvinden. In casu had belanghebbende de pensioenverplichting op haar fiscale openingsbalans gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer (rekenrente 7,5% gedurende de eerste 20 jaren en daarna rekenrente 4%). Aan het eind van het eerste jaar van belastingplicht wenste belanghebbende de verplichting te waarderen op basis van een rente van 4%. Voor de vervolgwaardering (de regels van goed koopmansgebruik) heeft de Hoge Raad de volgende waarderingsregels gegeven;

‘3.6 Pensioen- en lijfrenteverplichtingen – zowel ingegane als niet ingegane – dienen, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd.’

In HR 23 januari 2004, nr. 38029, BNB 2004/163, heeft de Hoge Raad op dit arrest een nadere precisering aangebracht voor leningen met een overeengekomen rente. In de doctrine wordt derhalve een onderscheid gemaakt tussen verplichtingen waarbij partijen rente overeengekomen zijn, zoals een banklening en verplichtingen waarbij de rente fungeert als rekengrootheid voor de omvang van een verplichting, zoals een lijfrente- of pensioenverplichting of een verplichting waarbij geen rente is overeengekomen (de renteloze lening). De waardering op de fiscale openingsbalans is in beide gevallen gelijk, de verplichting wordt gewaardeerd tegen de marktrente op de openingsbalans. Voor de vervolgwaardering bij rentedragende schulden formuleerde de Hoge Raad echter de rechtsregel dat bij een lening waarbij de rente is overeengekomen geen aanpassing van de waardering mag plaatsvinden indien de schuld wordt voortgezet tot aflossingsdatum:

‘(…) indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast – bij een voorgenomen voortzetting van de schuld – zal moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren, betrekking hebbende rentelast, voor zover deze uitgaat boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen.’

Het is niet duidelijk waarom de Hoge Raad in het kader van de jaarwinst onderscheid maakt tussen enerzijds rentedragende leningen en anderzijds renteloze leningen en verplichtingen waarbij de rente slechts fungeert als rekenrente. In economische zin zijn deze verplichtingen gelijk. Bij het aangaan van de verplichting is de economische rente over de gehele looptijd bekend. Aanpassing van de waardering als gevolg van een verandering van de rentestand leidt tot een willekeurige toerekening van de lasten. In beide situaties dient daarom naar mijn mening geen rekening te worden gehouden met een verandering van de rentestand.678

De waardering van pensioenverplichtingen is ook aan de orde gekomen in HR 16 oktober 2015, nr. 13/04121, BNB 2016/14 en HR 18 december 2015, nr. 14/06531, BNB 2016/50. In laatstgenoemd arrest had belanghebbende een pensioenverplichting jegens haar directeur-grootaandeelhouder. Belanghebbende verplaatste haar feitelijke leiding per 1 januari 2009 naar Nederland. De verplichting moest op de fiscale openingsbalans worden gewaardeerd op € 1.717.583 (waarde in het economische verkeer) en op de eindbalans van dat jaar op € 1.341.766 (waardering conform artikel 3.29 Wet IB 2001). Er was derhalve een belaste vrijval van € 375.817. De Hoge Raad heeft overwogen dat terecht een vrijvalwinst in aanmerking is genomen. De Hoge Raad verwijst hierbij naar HR 16 oktober 2015, nr. 13/04121, BNB 2016/14. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat artikel 3.29 Wet IB 2001 in strijd is met goed koopmansgebruik, maar dat deze inbreuk door de wetgever is voorzien en aanvaard:

‘3.2.1. Indien de in de markt gebruikelijke rekenrente voor de bepaling van de waarde van pensioenverplichtingen lager is dan het in artikel 3.29 Wet IB 2001 genoemde percentage van vier, leidt waardering van de pensioenverplichting met inachtneming van laatstbedoelde rekenrente tot een inbreuk op het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel, welke beginselen deel uitmaken van goed koopmansgebruik als bedoeld in artikel 3.25 Wet IB 2001. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.29 Wet IB 2001 heeft de wetgever evenwel onder ogen gezien dat de in de markt gebruikelijke rekenrente voor de waardering van pensioenverplichtingen lager kan zijn dan vier percent, zonder dat dit heeft geleid tot aanpassing van de voorgestelde wettekst.’

Uit beide arresten blijkt dat de interactie tussen het totaalwinstbeginsel en artikel 3.29 Wet IB 2001 kan leiden tot belastingheffing over een voordeel dat belastingplichtige nog niet heeft gerealiseerd. Hierdoor wordt afgeweken van het uitgangspunt dat een onderneming niet al belasting moet betalen over winst waarover zij nog niet kan beschikken. De Hoge Raad constateert terecht dat hierdoor sprake is van een inbreuk op het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel. Dit is echter een uitvloeisel van artikel 3.29 Wet IB 2001, zodat ik begrijp dat door de Hoge Raad wordt vastgehouden aan waardering tegen waarde in het economische verkeer op de fiscale openingsbalans. Om tot een juiste winstbepaling te komen waarbij recht wordt gedaan aan de beginselen van goed koopmansgebruik, zou in artikel 3.29 Wet IB moeten worden bepaald dat vrijval als in onderhavige casus niet in het eerste jaar van belastingplicht hoeft plaats te vinden.

Ondanks dat er veel discussie is geweest over de waardering van de pensioenverplichtingen en de interactie met de jaarwinstbepalingen niet leidt tot een bevredigende uitkomst, past de waardering van de pensioenverplichting mijns inziens binnen het thans gehanteerde fiscale stelsel. De behandeling van deze sfeerovergang leert ons dat de waardering complex is. Gezien deze complexiteit was het mijns inziens wenselijk geweest dat voor de waardering op de openingsbalans van pensioenverplichtingen wettelijke en concrete waarderingsregels waren gegeven.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.