5.5.6.2 De verhouding met de arresten betreffende de richtlijnen die strekken tot consumentenbescherming

Het HvJ EG heeft in een aantal zaken betreffende richtlijnen die strekken tot consumentenbescherming geoordeeld dat een doeltreffende bescherming van consumenten alleen kan worden bereikt ingeval aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen. Op een dergelijke wijze zal volgens het HvJ EG in Rampion een daadwerkelijke bescherming van de consument worden gewaarborgd, mede gelet op het risico dat de consument zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze rechten uit te oefenen.1 In Océano,2 Cofidis3en Mostaza Claro4 betreft het de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. In Ram-pion betreft het de Richtlijn consumentenkrediet.5

In Océano staat de vraag centraal of de rechter een forumkeuzebeding in een consumentenovereenkomst oneerlijk moet kunnen achten (met als gevolg de niet toepasselijkheid van het forumkeuzebeding) indien op die oneerlijkheid geen beroep is gedaan door de gedaagde consument. Het HvJ EG heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Vernietigbaarheid van het forumkeuzebeding ex artikel 6:233a e.v. BW is dan ook geen toereikende sanctie nu deze sanctie actief dient te worden ingeroepen door de consument. Een oplossing kan worden gevonden in de constructie waarbij het oneerlijke forumkeuzebeding nietig is wegens strijd met de openbare orde of goede zeden ex artikel 3:40 lid 1 BW of in strijd is met een dwingende wetsbepaling ex artikel 3:40 lid 2 BW. Tevens kan worden verdedigd dat het oneerlijke forumkeuzebeding buiten toepassing dient te worden gesteld wegens de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW.6 Wissink verdedigt in zijn dissertatie de oplossing dat het Nederlands recht de rechter de mogelijkheid biedt de sanctie van vernietigbaarheid ambtshalve toe te passen.7 Het is echter zeer de vraag of deze constructie in dit geval (waarbij in artikel 6:233 BW expliciet de sanctie vernietigbaarheid is opgenomen) verdedigbaar is.8 Snijders wijst op het feit dat het gehanteerde argument dat artikel 6:233 BW is onderworpen aan de algemene regels over vernietiging van titel 3.2 BW niet overtuigend is, nu artikel 3:40 lid 2 BW beoogt de rechter te helpen indien een specifieke wettelijke bepaling niet rechtstreeks zelf voorziet in nietigheid of vernietigbaarheid. In artikel 6:233 BW heeft de wetgever nu juist zelf uitdrukkelijk gekozen voor vernietigbaarheid en niet voor nietigheid. Alleen indien de specifieke wettelijke bepaling niet rechtstreeks zelf voorziet in nietigheid of vernietigbaarheid van een rechtshandeling, leent artikel 3:40 BW zich voor ambtshalve toepassing door de rechter.9

Het HvJ EG heeft het in Océano slechts over kleine geldvorderingen, waarbij de consument als gevolg van de advocatenhonoraria ervan kan worden weerhouden zich tegen de toepassing van het oneerlijk beding te verweren of waarbij de consument zelf verweer voert en uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Desondanks kan verdedigd worden dat de uitspraak voor wat betreft de motivering hiertoe niet beperkt is (zie ook het hierna nog te bespreken arrest Mostaza Claro).10

In Codifis komt onder andere de ambtshalve toetsing van oneerlijke financiële bedingen aan de orde. Het HvJ EG oordeelt dat een regel van procesrecht die het de nationale rechter na het verstrijken van een vervaltermijn verbiedt (ambtshalve of naar aanleiding van een door een consument opgeworpen exceptie) vast te stellen dat een beding waarvan de verkoper de tenuitvoerlegging vordert oneerlijk is, door de rechter buiten toepassing moet worden gelaten. Dit omdat een beroep op de bescherming die de richtlijn de consument beoogt te verlenen door een dergelijk verbod uiterst moeilijk wordt gemaakt en dus in strijd is met het effectiviteitsbeginsel. De uitspraak van het HvJ EG in Codifis bevestigt dat de bevoegdheid tot ambtshalve toepassing niet beperkt is tot forumkeuzeclausules, maar zich ook uitstrekt tot andere oneerlijke bedingen.11

In Mostaza Claro gaat het om een arbitragebeding inhoudende dat elk geschil met betrekking tot een abonnementsovereenkomst voor een mobiele telefoonverbinding via arbitrage dient te worden beslecht. Centro Móv-il Milenium (de aanbieder) heeft een arbitrageprocedure ingeleid omdat Mostaza Claro niet de minimumperiode in acht had genomen die het abonnement zou moeten duren. Móv-il heeft aan Mostaza Claro een termijn van 10 dagen verleend om de arbitrage te weigeren, en gepreciseerd dat bij weigering beroep in rechte mogelijk bleef. Mostaza Claro voert tijdens de arbitrageprocedure verweer, maar maakt geen bezwaar tegen de arbitrage en roept ook de nietigheid van de arbitrageovereenkomst niet in. Nadat de arbitrageprocedure in haar nadeel uitpakt, vecht Mostaza Claro het arbitrale vonnis voor de overheidsrechter aan. Zij stelt dat de door haar gesloten arbitrageovereenkomst nietig is als gevolg van het feit dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van richtlijn 93/13/EEG (oneerlijke contractbedingen). De Spaanse rechter (Audiencia Provincial de Madrid) oordeelt dat de arbitrageovereenkomst een oneerlijk beding bevat en dat deze als gevolg daarvan nietig is. Aangezien Mostaza Claro deze nietigheid evenwel niet heeft opgeworpen in het kader van de arbitrageprocedure heeft de Spaanse rechter, teneinde het nationale recht uit te leggen in overeenstemming met de richtlijn, besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het HvJ EG de vraag voorgelegd of richtlijn 93/13/EEG aldus moet worden uitgelegd dat de rechter een arbitraal vonnis nietig dient te verklaren wanneer hij van oordeel is dat de arbitrageovereenkomst een oneerlijk beding bevat (en dus nietig is), ook indien deze nietigheid eerst in het kader van het beroep tot vernietiging is opgeworpen, en niet tijdens de arbitrageprocedure. Het HvJ EG antwoordt (dictum en r.o. 39):

Het HvJ EG beantwoordt de prejudiciële vraag van de Spaanse rechter dus bevestigend en voegt daar aan toe dat de rechter daartoe zelfs ambtshalve verplicht is. Het HvJ EG overweegt (r.o. 38):

In de zaak Rampion heeft het HvJ EG overwogen dat de artikelen 11 en 14 van richtlijn 87/102 (betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet) zich ertegen verzetten dat het recht van de consument om rechten jegens een kredietgever geldend te maken krachtens artikel 11 lid 2 van deze richtlijn afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat het voorafgaande kredietaanbod het gefinancierde goed of de gefinancierde dienst vermeldt. Richtlijn 87/102 moet de nationale rechter volgens het HvJ EG in staat stellen om de bepalingen ter omzetting in nationaal recht van artikel 11 lid 2 ambtshalve toe te passen. Deze ambtshalve toepassing lijkt, evenals bijvoorbeeld de ambtshalve toepassing in Codifis, samen te hangen met het effectiviteitsbeginsel.

Is de leer Van Schijndel nu aangetast door Océano, Codifis, Mostaza Claro en Rampion? Ik zou menen dat het antwoord ontkennend dient te zijn. Een vergelijking tussen enerzijds de leer Van Schijndel en anderzijds de lijn zoals die wordt gekozen door het HvJ EG in Océano, Cofidis, Mostaza Claro en Rampion heeft een beperkte betekenis. Richtlijnconforme interpretatie zoals in Océano, Cofidis, Mostaza Claro en Rampion brengt met zich mee dat de richtlijn niet rechtstreeks wordt toegepast, maar binnen het kader van de uitlegging van nationale rechtsregels. Wissink wijst er in zijn dissertatie op dat het gaat om de vraag of binnen het feitelijke en juridische kader van de rechtsstrijd acht kan worden geslagen op de (richtlijnconform te interpreteren) nationale rechtsregels.12In Van Schijndel gaat het om de vraag of binnen het feitelijke en juridische kader van de rechtsstrijd acht dient te worden geslagen op het primaire gemeenschapsrecht (EG-Verdrag).

Een richtlijn kan met zich meebrengen dat een rechtsregel als van openbare orde wordt beschouwd, terwijl deze regel naar nationaal recht niet van openbare orde is. Een richtlijn kan ook met zich mee brengen dat een rechtsregel ambtshalve dient te worden toegepast. De rechter moet dan, zoals Wissink betoogt, onderzoeken of er een mogelijkheid bestaat de 'status van de nationale regel richtlijnconform te herbeoordelen en de regel overeenkomstig zijn richtlijnconforme status toe te passen.'13 Dit onderzoek dient de rechter zonodig ambtshalve te verrichten zoals in Océano, Cofidis, Mostaza Claro en Rampion. De ambtshalve toepassing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten kan naar Nederlands recht via drie wegen worden bereikt.14

De eerste weg loopt via de openbare orde in de zin van de regels voor aanvulling van gronden. Oneerlijke bedingen in consumentenzaken dienen via die weg op grond van de openbare orde buiten toepassing te blijven. Deze bedingen mogen dan ook buiten de rechtsstrijd worden getoetst. Deze oplossing doet wel gekunsteld aan nu op grond van het Nederlands burgerlijk procesrecht slechts zelden bepalingen als zo fundamenteel worden beschouwd dat de rechter ze buiten de rechtsstrijd van partijen dient toe te passen.15 Snijders wijst er dan ook op dat aan consumentenbeschermingsbepalingen die status niet toekomt, hoe dwingend ze ook moge zijn.16

De tweede weg loopt via de opname in de rechtsstrijd van partijen. Via deze weg neemt de rechter binnen de feitelijke grenzen van het geschil aan 'dat een belanghebbende partij geacht kan worden gelijk te willen krijgen op een niet aangevoerde rechtsgrond voor haar vordering of voor afwijzing van de vordering van de wederpartij, zeker als die rechtsgrond van dwingend recht is (...)', aldus Snijders.17 In die variant dient de rechter uiteraard niet snel aan te nemen dat een partij stilzwijgend afstand heeft gedaan van het beroep op ongeldigheid van een beding of de onverbindendverklaring door de rechter.18 Nadeel van deze weg is dat de wens van de consument veelal op een fictie zal berusten.

Van Schijndel laat nationale regels betreffende de lijdelijkheid van de rechter in stand. Zo is de ambtshalve aanvulling van Eu-recht buiten de rechtsstrijd van partijen om voor de rechter verboden indien die rechtsgronden (rechtsgronden in de zin van de vorderingsgrondslag) niet van openbare orde zijn. De artikelen 81 en 82 EG zijn niet van openbare orde in de zin van artikel 25 Rv. Alleen indien aannemelijk is dat de belanghebbende partij een toetsing aan artikel 81 of 82 EG wenselijk acht, is het voor de rechter mogelijk deze bepaling ambtshalve toe te passen. Bij de richtlijnconforme interpretatie van nationaal recht dat van toepassing is op oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten geldt bij toetsing aan artikel 3:40 BW en 6:248 lid 2 BW in grote lijnen hetzelfde. Het verschil ten opzichte van de Van Schijndel situatie is wel dat al spoedig valt aan te nemen dat de ambtshalve toetsing door de belanghebbende partij gewenst is.19

De derde weg loopt via de aanname van een uitzondering op de hoofdregel dat nationale regels voor ambtshalve aanvulling van gronden in een zaak die door Nederlands recht beheerst worden in beginsel ook van toepassing zijn in een zaak die beheerst wordt door Europees recht. Deze uitzondering wordt gerechtvaardigd door het Europeesrechtelijke effectiviteitsbeginsel. Het gemeenschapsrecht zou bij het niet ambtshalve toepassen van een rechtsregel ook buiten de rechtsstrijd van partijen om onvoldoende kunnen worden geëffectueerd.20