5.4.2.1 Exclusiviteit en allocatie in het kader van re-integratie

In de wettelijke payrolldefinitie is opgenomen dat een payrollwerkgever de werknemer alleen met toestemming van de inlener ter beschikking mag stellen aan andere opdrachtgevers. Bij de invoering van deze definitie is echter in het midden gelaten of deze toestemming ook vereist is in het kader van re-integratie van de werknemer. De totstandkomingsgeschiedenis van de wettelijke payrolldefinitie doet in eerste instantie vermoeden dat de exclusiviteit tijdens ziekte wordt losgelaten. Zo was in de inmiddels vervallen Beleidsregels Ontslagbesluit opgenomen dat werkgevers in een payrollovereenkomst ‘niet gerechtigd waren de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde (onderstreping MK)’.1 Ook de speciale Payroll-cao die tot 2010 gold tussen de Vereniging Payrollondernemingen en FNV, CNV en de Unie ging ervan uit dat de werknemer in het geval van re-integratie of het wegvallen van de opdracht wel aan andere ondernemingen dan die van de derde ter beschikking mocht worden gesteld.2 In de memorie van toelichting bij de WAB geeft de minister aan dat de payrolldefinitie – zoals met de WAB ingevoerd – gelijk is aan die in de Ontslagregeling. Over de definitie in de Ontslagregeling zegt de minister het volgende. “Deze definitie is ontleend aan de definitie in de Beleidsregels UWV over het ontslag van payrollwerknemers die op haar beurt was ontleend aan de (inmiddels niet meer bestaande) cao die was gesloten met Vereniging Payroll Ondernemingen.”3 Verderop in de memorie wordt expliciet vermeld dat het exclusiviteitsbeding uit de VPO-cao gold, tenzij er sprake was van re-integratie.4 Dat in eerdere payrolldefinities de exclusiviteit tijdens re-integratie werd uitgezonderd, was de minister dus bekend. Is het dan toch een bewuste keuze geweest de passage over re-integratie niet in de payrolldefinities in art. 7:692 BW en de Ontslagregeling op te nemen? Dat zou betekenen dat de exclusiviteit ook geldt tijdens de re-integratie van de payrollwerknemer. Het UWV vat het exclusiviteitsvereiste in ieder geval zo op. In de Werkwijzer Poortwachter is expliciet opgenomen dat de payrollwerkgever alleen met toestemming van de oorspronkelijke opdrachtgever een zieke werknemer bij een andere opdrachtgever tewerk mag stellen.5

Dat ook tijdens de re-integratie van een payrollwerknemer de exclusiviteit ten aanzien van de oorspronkelijke opdrachtgever in stand blijft, veroorzaakt vragen over de status van de opdrachtovereenkomst tussen inlener en payrollwerkgever tijdens ziekte. Dat de payrollwerkgever geen beroep op het uitzendbeding kan doen, laat in principe immers onverlet dat het de inlener toegestaan kan blijven de opdrachtovereenkomst te beëindigen, ook bij ziekmelding. Het ‘recht’ van de inlener op exclusiviteit komt echter voort uit de opdrachtovereenkomst. Dat de exclusiviteit in stand blijft tijdens re-integratie doet daarom vermoeden dat (aangenomen wordt dat) de opdrachtovereenkomst in stand blijft. Anderzijds kan de term ‘oorspronkelijke opdrachtgever’ ook verwijzen naar het feit dat deze partij opdrachtgever was, maar niet meer is. De opdrachtovereenkomst zou dan dus geëindigd zijn. Komt aan de exclusiviteit dan een soort nawerking toe als de opdracht is geëindigd tijdens ziekte? Een dergelijke opvatting vindt noch steun in de literatuur noch in de jurisprudentie of de toelichting op de WAB. De term ‘oorspronkelijk’ dient waarschijnlijk louter om onderscheid te maken tussen de opdrachtgever die de arbeidskracht inleent en de andere opdrachtgevers van de payrollwerkgever. Ik meen dan ook dat met de formulering in de Werkwijzer gedoeld wordt op de situatie waarin de opdrachtovereenkomst nog in stand is tijdens de re-integratie van de payrollwerknemer. Dat dit als standaardsituatie is geformuleerd, kan goed worden verklaard vanuit het ontslagrecht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen payrollwerkgever en -werknemer. Dat komt er kort gezegd op neer dat bij beoordeling van ontslag van een payrollwerknemer wordt gekeken naar de omstandigheden in de onderneming van de opdrachtgever. In het volgende hoofdstuk ga ik daar uitgebreider op in. Voor nu is relevant dat deze ontslagregels waarschijnlijk de reden zijn dat payrollondernemingen opdrachtgevers nu niet zomaar meer toestaan de opdrachtovereenkomst te beëindigen. Als de redenen voor beëindigen van de inlening immers niet verenigbaar zijn met de wettelijke ontslagcriteria, kan de payrollonderneming als werkgever niet tot ontslag overgaan en zal zij dus met overtollige werknemers komen te zitten.

Uit verscheidene algemene voorwaarden die in de payrollpraktijk worden toegepast kan worden geconcludeerd dat de opdrachtovereenkomst doorgaans tijdens ziekte in beginsel in stand blijft. Zo zijn er algemene voorwaarden waarin het de inlener expliciet niet wordt toegestaan om tijdens arbeidsongeschiktheid ‘de relatie met de payrollmedewerker op te zeggen’.6 In andere voorwaarden is het beëindigen van de inlening in zijn algemeenheid, of dat nu tijdens ziekte is of niet, aan strengere voorwaarden verbonden dan voor invoering van de WAB. Opdrachten voor bepaalde tijd mogen dan niet tussentijds worden opgezegd of alleen onder de voorwaarde dat de betalingsverplichtingen van de inlener voortduren tot het verstrijken van de terbeschikkingstellingsduur die oorspronkelijk was overeengekomen.7 Om een opdracht voor inlening voor onbepaalde tijd te beëindigen moet de inlener een opzegtermijn in acht nemen. De termijn wordt vastgesteld op de wettelijke opzegtermijn vermeerderd met een maand, of deze wordt vastgesteld met inachtneming van de loondoorbetalingsverplichtingen die de payrollwerkgever nog zou hebben ten aanzien van de payrollwerknemer in kwestie.8 Die loondoorbetalingsverplichtingen kunnen bij ziekte oplopen tot 104 weken. In voorkomende gevallen wordt, bij gebrek aan afspraken over de beëindiging in de opdrachtovereenkomst, eveneens verlangd dat de inlener, als hij opzegt, aantoont dat sprake is van een redelijke grond zoals in de wet als voorwaarde voor ontslag is gesteld.9

In het vervolg ga ik ervan uit dat de opdrachtovereenkomst tussen de inlener en de payrollonderneming (nog) in stand is tijdens ziekte. In die opdrachtovereenkomst kan natuurlijk worden afgesproken dat de exclusiviteit niet geldt in het kader van re-integratie. In enkele algemene voorwaarden ben ik tegengekomen dat de inlener verplicht is mee te werken aan de terugkeer van de arbeidsongeschikte werknemer in zowel werk binnen als buiten de organisatie van de inlener.10 De inlener zal toestemming moeten geven als passend werk zich buiten de organisatie voordoet, maar ook, en waarschijnlijk in de eerste plaats, zich moeten inspannen passend werk in de eigen organisatie aan te bieden aan de werknemer. Als dergelijke afspraken niet zijn gemaakt, is de inlener noch verplicht passend werk in de eigen organisatie te bieden noch verplicht toe te staan dat de arbeidskracht in een andere organisatie passend werk gaat verrichten.

In het merendeel van de algemene voorwaarden is hierover echter niets opgenomen. Bovendien is in de Werkwijzer Poortwachter geen onderscheid gemaakt tussen spoor 1 en spoor 2 wat betreft het in stand blijven van de exclusiviteit. Een strikte interpretatie van de Werkwijzer houdt in dat de inlener de re-integratie van payrollwerknemers praktisch onmogelijk kan maken door zelf geen passend werk te bieden en evenmin toestemming te verlenen voor passend werk bij andere opdrachtgevers. De enige re-integratiemogelijkheid die dan overblijft is het verrichten van passend werk in de payrollonderneming. De kans dat daar passend werk te vinden is, zal gering zijn.11

De payrollwerknemer bevindt zich wat betreft de re-integratie hierdoor in een positie die ongunstiger is dan die van de werknemers van de inlener. Ook de re-integratiemogelijkheden voor uitzendkrachten, zoals die voor invoering van de WAB ook voor payrollwerknemers golden, zijn ruimer. Dat lijkt niet in lijn met de strekking van de WAB, aangezien bedoeld was de arbeidsrechtelijke positie van payrollwerknemers te verbeteren. Toch heeft de regering in de memorie van toelichting op de WAB aangegeven bewust de verantwoordelijkheid voor de re-integratieverplichtingen bij payrollbedrijven als juridisch werkgevers te laten. Zo hebben deze bedrijven een ontzorgende functie, wat door de regering als een belangrijke functie van payrolling wordt beschouwd.12 Het lijkt de regering dus zeker niet voor ogen te hebben gestaan om inleners van payrollwerknemers te belasten met de verplichting passend werk aan te bieden of zich daar op zijn minst voor in te spannen.

Het doet echter niet af aan de ontzorgende functie van payrolling als de inlener verplicht is toestemming te geven voor passend werk bij andere opdrachtgevers. Het in stand houden van exclusiviteit tijdens re-integratie is, naar ik meen, niet in lijn met de bedoeling van de WAB wat betreft payrolling.

Indien de exclusiviteit tijdens re-integratie wel vervalt, dan zijn de re-integratiekansen van payrollwerknemers echter niet direct veel rooskleuriger. Het UWV ziet immers ook een obstakel in het ontbreken van de allocatiefunctie bij payrollwerkgevers. Volgens de Werkwijzer mag een payrollwerkgever zich pas in spoor 2 bezighouden met begeleiding naar werk bij een andere opdrachtgever dan de oorspronkelijke inlener. Het UWV gaat ervan uit dat een payrollonderneming zich niet mag bezighouden met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod en dat dat wel gebeurt als de werkgever op zoek gaat naar passend werk bij andere opdrachtgevers dan de oorspronkelijke opdrachtgever.13 In spoor 1 mag volgens het UWV dus alleen worden gekeken naar re-integratiemogelijkheden bij de payrollonderneming zelf of bij de oorspronkelijke inlener. Dan heeft de werknemer gedurende het eerste spoor dus beduidend slechtere re-integratiemogelijkheden dan werknemers van de inlener.

Het UWV neemt op basis van art. 7:692 BW kennelijk aan dat een payrollwerkgever in strijd handelt met de wet als deze passend werk voor zijn re-integrerende werknemer zoekt bij andere opdrachtgevers dan de oorspronkelijke. Mijns inziens staat echter niet buiten kijf dat de werkgever daarmee allocatiewerkzaamheden verricht. De allocatiefunctie wordt immers omschreven als het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Inleners zullen hoogstwaarschijnlijk geen specifieke vraag hebben naar re-integrerende werknemers. Het passende werk bij deze opdrachtgever zal vaak als collegiale uitlening kwalificeren. Het werken bij deze andere opdrachtgever vindt dan ook niet plaats teneinde vraag en aanbod op de arbeidsmarkt te matchen, maar teneinde de werknemer in staat te stellen werk te hervatten. Als de passende werkzaamheden bij deze opdrachtgever op een gegeven moment de bedongen werkzaamheden worden, kunnen de arbeidsvoorwaarden zo worden aangepast dat gelijke behandeling met werknemers van de inlener plaatsvindt. Tot die tijd gelden voor de werknemer tijdens de re-integratie echter de arbeidsvoorwaarden die al golden voor hem op basis van art. 8a Waadi en de arbeidsvoorwaarden bij de oorspronkelijke inlener. Dat is in lijn met art. 7:629 lid 12 BW waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst bij de re-integratie onverkort in stand blijft.

Indien het zoeken van passend werk bij andere opdrachtgevers wel als allocatie moet worden aangemerkt, geldt mijns inziens dat de wet het een werkgever in een payrollovereenkomst niet verbiedt om een allocatiefunctie te verrichten. In deze zienswijze word ik gesterkt door de minister die – alhoewel in zeer vage bewoordingen – in voorbereiding op invoering van de payrolldefinitie via de WAB aangaf dat ‘bij de invulling van het begrip allocatie het aanbieden van re-integratie geen rol speelt’.14 Een onderneming die bedrijfsmatig ter beschikking stelt, is bovendien niet uitsluitend óf een payrollonderneming óf een uitzendonderneming; per arbeidsrelatie moet worden bepaald of sprake is van uitzenden dan wel payrollen.15

In plaats van te concluderen dat een payrollwerkgever niet mag alloceren, rijst mijns inziens eerder de vraag of de overeenkomst met de werknemer dan niet transformeert van payrollovereenkomst tot uitzendovereenkomst. Partijen bij de Connexie-cao lijken daar wel van uit te gaan. In de cao is namelijk bepaald dat de werkgever gerechtigd is met de werknemer maximaal vijf overeenkomsten voor bepaalde tijd overeen te komen in 156 weken wanneer de werknemer in het kader van herplaatsing ter beschikking wordt gesteld van andere ondernemingen, zoals ingeval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid.16 Daarmee wordt afgeweken van de wettelijke ketenregeling zonder daarbij aan te geven waarom de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering voor de werknemers in kwestie deze afwijking vereist. Het zonder nadere motivering bij cao afwijken van de ketenregeling is op basis van de wet alleen mogelijk ten aanzien van uitzendovereenkomsten.17 De minister heeft echter aangegeven dat een arbeidsovereenkomst door het verrichten van passende arbeid bij een andere werkgever in het kader van re-integratie niet converteert in een payrollovereenkomst. Hoewel de minister conversie in een uitzendovereenkomst onbesproken laat, lijkt ook een dergelijke overgang niet mogelijk. De minister wijst er immers op dat bij re-integratie de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft.18 De rechtspraak omtrent de kwalificatie van overeenkomsten verzet zich bovendien ook tegen dergelijke conversie. Voor de kwalificatie van een overeenkomst geldt dat eerst de rechten en verplichtingen tussen partijen onder toepassing van de Haviltex-maatstaf moeten worden vastgesteld en dat vervolgens op basis van die vaststelling de overeenkomst gekwalificeerd moet worden.19 Van belang voor het vaststellen van de rechten en verplichtingen is dus de zin die partijen in de omstandigheden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.20 De werknemer mocht er bij het aangaan van de overeenkomst van uitgaan dat hij gelijk zou worden behandeld als werknemers van de inlener en dat hij op basis van die overeenkomst niet onder uitzendregelgeving zou komen te vallen. Daar moet een payrollwerknemer, gezien zijn maatschappelijke positie ten opzichte van de uitlener en inlener(s), ook tegen worden beschermd. Het recht op gelijke behandeling ten aanzien van alle arbeidsvoorwaarden en het recht op een gelijkwaardige pensioenregeling als werknemers van de inlener staan daarmee vast. Daarmee kenmerkt de overeenkomst zich als payrollovereenkomst, ook indien de werknemer door re-integratie van opdrachtgever wisselt.

Ten overvloede merk ik op dat (verandering van) de kwalificatie op de arbeidsvoorwaarden tijdens de re-integratie geen invloed heeft. Omdat doorgaans bij re-integratie sprake zal zijn van collegiale inlening is de Waadi niet van toepassing op de verhouding met deze andere opdrachtgever. De arbeidsvoorwaarden van de werknemer hoeven dus niet te worden aangepast op grond van art. 8 of 8a Waadi aan die van de inlener waar passend werk wordt verricht. De voorwaarden blijven zoals ze waren; vastgesteld aan de hand van art. 8a Waadi en de arbeidsvoorwaarden bij de oorspronkelijke inlener. Dat is in lijn met art. 7:629 lid 12 BW; de arbeidsovereenkomst blijft tijdens re-integratie onverkort in stand. Pas als het passende werk bij de ‘andere’ opdrachtgever bedongen werk wordt, zal een winstoogmerk ontstaan en de Waadi moeten worden toegepast.21

Afgezien van de uiteengezette, ietwat technische benadering is een nog wel belangrijker argument tegen strikte interpretatie van de kenmerken van de payrolldefinitie, het feit dat de introductie van de payrolldefinitie bedoeld was om de rechtspositie van payrollwerknemers te verbeteren en hen meer rechtsbescherming te doen toekomen. Hoewel in de praktijk ook wel betoogd is dat exclusiviteit in het eerste spoor juist in lijn is met de strekking van de WAB, meen ik dat het tegenovergestelde waar is.22 De minister heeft veelvuldig herhaald dat het doel achter de nieuwe payrollregels was dat payrolling mocht blijven bestaan om te ontzorgen, maar dat concurrentie op arbeidsvoorwaarden moest worden tegengegaan. De arbeidsvoorwaarden van payrollwerknemers moesten gelijk worden getrokken met die van werknemers van de inlener. Ik citeer: “Payrolling op zich vindt het kabinet dus een legitiem instrument, maar het kabinet vindt onwenselijk dat de keuze ertoe leidt dat er minder goede arbeidsvoorwaarden gelden of dat de werknemer in een minder goede rechtspositie terechtkomt.” Exclusiviteit in het kader van re-integratie en het als payrollwerkgever verplicht moeten onthouden van allocatie brengt de werknemer in een minder goede rechtspositie dan werknemers van de inlener en zelfs dan uitzendwerknemers. De bedoeling was niet dat een payrollwerkgever te allen tijde zich volgens deze kenmerken moet gedragen, ook al schaadt dat de rechtspositie van de werknemer in kwestie. De definitie en de daarin opgenomen kenmerken dienen ertoe payrolling te herkennen en zo te voorkomen dat de uitbestedingsconstructie ten koste gaat van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer in kwestie. Met de huidige opvatting en toepassing van het exclusiviteitsvereiste en de allocatiefunctie in het kader van re-integratie worden middel en doel van de wetgeving verward. Als een payrollwerkgever in de eigen onderneming geen passend werk heeft, maar wel werkhervatting bij een opdrachtgever kan verzorgen, wordt de werknemer daar in principe beter van, hetgeen de bedoeling was van de invoering van de payrolldefinitie. Op basis van het hiervoor overwogene meen ik dat de wet momenteel niet verbiedt dat payrollwerknemers in het eerste spoor passend werk verrichten bij andere opdrachtgevers dan de oorspronkelijke.