8.3.1.1 Dismissal als reactie op onrechtmatige opsporing

Volgens de rechtspraak van het Hooggerechtshof is niet uitgesloten dat in zeer uitzonderlijke gevallen dismissal –vergelijkbaar met de Nederlandse niet-ontvankelijkverklaring –wordt toegepast bij onrechtmatig opsporingshandelen.

Aan de basis van deze rechtspraak staat de beslissing in de zaak Rochin v. California uit 1952.1 In die zaak was tegen de wil van de verdachte een braakmiddel in zijn maag gepompt door in een worsteling zijn mond te openen en een slang in te brengen teneinde hemde twee capsules te laten uitbraken die politieagenten hem hadden zien inslikken. Dit handelen werd door het Hooggerechtshof in strijd geacht met de ‘due process’ clausule uit het Veertiende Amendement. ‘This is conduct that shocks the conscience’, aldus het Hooggerechtshof. De maatstaf die het Hooggerechtshof in deze zaak aanlegde bij deze due process-toetsing was of het in de veroordeling resulterende strafproces strijdig was met ‘those canons of decency and fairness which express the notions of justice of English-speaking peoples even toward those charged with the most heinous offenses’. Duidelijk is dat het hierbij gaat om het handhaven van een behoorlijke, beschaafde strafrechtspleging, wat er ook zij van de tegenwoordig wat archaïsch ogende ‘English-speaking peoples’ als maatstaf. De due process-clausule uit het vijfde Amendement staat in de weg aan strafrechtelijke veroordelingen die zijn gebaseerd op methoden ‘that offend “a sense of justice”‘, aldus het Hooggerechtshof in Rochin. Dit lijken op het eerste gezicht stuk voor stuk noties die door hun vaagheid de lagere rechter nogal wat armslag geven bij de toepassing van dismissal in reactie op onrechtmatig opsporingshandelen. De een z’n ‘sense of justice’ is dat van de ander niet. In diezelfde beslissing werd echter onderkend dat de strafrechtspleging primair een verantwoordelijkheid van de staten is en dat grote terughoudendheid dient te worden betracht in het begrenzen daarvan op grond van de due process-clausule van het Veertiende Amendement.

Dat het Hooggerechtshof voor ogen stond om dismissal als reactie op onrechtmatige opsporing slechts een zeer beperkte plaats te geven, volgt ook uit enkele niet lang na Rochin gewezen uitspraken, waarin door het Hooggerechtshof telkens de situatie expliciet van die in Rochin werd onderscheiden. De zaken Irvine v. California2 en Breithaupt v. Abram3 waren volgens het Hooggerechtshof niet met Rochin vergelijkbaar, omdat in die zaken geen sprake was van handelen dat kon worden aangemerkt als het dwingen van de verdachte of van gewelddadig, grofof schokkend optreden, aldus het bereik van dismissal tot deze categorieën beperkend. 4 In Irvine waren opsporingsambtenaren meermalen illegaal de woning van de verdachte binnengegaan en hadden daar een microfoon geïnstalleerd, waarmee gesprekken werden afgeluisterd waarin de verdachte zichzelf belastte. In Breithaupt was een van de bewusteloze verdachte afgenomen bloedmonster gebruikt voor zijn veroordeling ter zake van een verkeersdelict.

Een beknopte uiteenzetting van de ruimte voor dismissal in het stelsel van reacties op vormverzuimen, gaf het Hooggerechtshof in 1981 in de unanieme beslissing United States v. Morrison. 5 In die zaak hadden politieagenten, nadat de verdachte een raadsman in de arm had genomen, tot twee maal toe in afwezigheid van die raadsman geprobeerd om de medewerking van de verdachte te krijgen, echter zonder succes. Het Court of Appeals nam een schending van het right to counsel uit het Zesde Amendement aan 6 en oordeelde dat dismissal with prejudice (hetgeen anders dan bij dismissal without prejudice7 betekent dat een nieuwe vervolging uitgesloten is), de passende sanctie was, ongeacht of het gewraakte politiehandelen een tastbaar nadelig effect op de verdediging had gehad. Het Hooggerechtshof, veronderstellenderwijs uitgaande van de door het Court of Appeals vastgestelde schending van het Zesde Amendement, oordeelde daarentegen dat dismissal in dit geval evident niet passend was. Het overweegt daarbij dat het right to counsel weliswaar van fundamenteel belang is, maar dat ook het gewicht moet worden onderkend van het belang van de samenleving bij strafrechtelijke handhaving. Ook voor zaken waarin sprake is van een schending van het Zesde Amendement geldt daarom volgens het Hooggerechtshof als algemene regel dat ‘remedies should be tailored to the injury suffered from the constitutional violation and should not unnecessarily infringe on competing interests’.8 Daarbij tekent het Hooggerechtshof aan dat schendingen van het right to counsel zonder enig gevolg kunnen blijven als sprake is van een ‘harmless error’ en overweegt het vervolgens:

Het Hooggerechtshof sloot in Morrison niet geheel uit dat dismissal onder uitzonderlijke omstandigheden kan volgen, maar –en dat is interessant –alleen als de grondwetsschending niette compenseren schade heeft toegebracht aan verdachtes recht op een eerlijk proces. Ik leid daaruit af dat het bevorderen van normconform opsporingshandelen in beginsel geen zelfstandig dragende reden kan opleveren om dismissal toe te passen. Dat komt ook tot uitdrukking in de overweging dat ‘absent demonstrable prejudice, or substantial threat thereof, dismissal of the indictment is plainly inappropriate, even though the violation may have been deliberate’. Uitgangspunt is dat de toepassing van deze reactie alleen gerechtvaardigd kan zijn als dat noodzakelijk is met het oog op de mate waarin het recht op een eerlijk proces door de schending is gefrustreerd of in gevaar is gebracht.

Buiten de hierna te bespreken specifieke gebieden (entrapment en speedy trial) is mij geen nadere rechtspraakvan het Hooggerechtshof bekend over dismissal als reactie op vormfouten in het voorbereidend onderzoek. De lagere gerechten in de VS, zo constateert Gershman, wegen bij de beantwoording van de vraag of dismissal dient te volgen de ernst van de door de overheid veroorzaakte schade af tegen dekosten voor de samenleving van het achterwege blijven van vervolging. Hij concludeert dat het voorkomen van onbehoorlijk overheidshandelen weliswaareen van de hoofddoeleinden is van dismissal, maar dat toepassing van deze reactie niettemin –afgezien van een ‘truly outrageous case’ –alleen in aanmerking komt als de verdediging is geschaad of het bewijsmateriaal besmet. ‘Short of an absolutely shocking case, perhaps involving governmental violence or extensive immersion in criminal conduct, a finding of prejudice or evidentiary taint is indispensable for a reversal, and more so for a dismissal’, aldus Gershman. 9

De beperkte positie van dismissal als reactie op ongrondwettig opsporingshandelen laat zich ook verklaren door het toegenomen belang van de exclusionary rule, 10 die in 196111 aan de statelijke rechtspraak verplicht werd voorgeschreven als reactie op schending van het Vierde Amendement. Door het verruimde toepassingsbereik van de exclusionary rule, nam de behoefte aan dismissal als reactie af. Voorts heeft de mogelijkheid van een zogenaamde Bivens-action, een gerechtelijke procedure waarin de verdachte compensatie kan eisen voor inbreuken op zijn grondrechten, de behoefte om binnen het strafproces compensatie te bieden voor inbreuken die niet raken aan het recht op een eerlijk proces weggenomen. Tegenwoordig vindt dismissal in de VS in de praktijk zo goed als uitsluitend toepassing in gevallen van entrapment en van schending van het recht op een speedy trial. 12