9.2.3.4 Verschillen leer hypothetisch alternatief besluit en de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond?

800. Wat is nu het nut van deze hele civiele inpassingsexercitie geweest? Is de leer van het hypothetisch alternatief besluit bij bezwarende besluiten en besluiten met schadelijke gevolgen voor derden niet gewoon gelijk aan de rechtvaardigingsgrond van de wettelijke grondslag? Ik ben de eerste om toe te geven dat er materieel overlap bestaat. Dat is ook te verwachten. De leer van het hypothetisch alternatief besluit strookt natuurlijk in belangrijke mate met wat wij gevoelsmatig ook als juist ervaren – anders was de toets er nooit geweest. Bovendien cirkelen zij allebei rond de vraag of de schade ook rechtmatig veroorzaakt kon worden. Maar er bestaan ook aanzienlijke verschillen. Ik noem de belangrijkste.

801. Ten eerste sluit het besluitenaansprakelijkheidsrecht in mijn voorstel conform het civiele recht aan bij het onrechtmatige gedrag en het doen- of nalatenkarakter daarvan ter vaststelling welke schade daarvan het gevolg is. Als de burger het overheidslichaam bij het nemen van het besluit een nalaten verwijt (hoorplichten verzuimd, besluit niet ter inzage gelegd, op eerdere verzoeken niet beslist etc) vereist de csqn-toets erbij te denken wat de situatie zou zijn geweest als die verplichting wel zou zijn nagekomen. Verwijt de burger het overheidslichaam een onrechtmatig doen (het nemen van het bezwarend besluit in strijd met hogere regels etc.) dan vereist de csqn-toets het genomen besluit weg te denken en na te gaan in welke positie de burger dan zou hebben verkeerd. Daarmee is de causaliteitstoets uitgevoerd. De stelplicht en bewijslast van dit csqn-verband rust als uitgangspunt ex art. 150 Rv op de burger. De leer van het hypothetisch besluit staat het maken van dit onderscheid niet toe.

802. Ten tweede heeft mijn benadering een normatieve consequentie. Het overheidslichaam kan ter afwending van aansprakelijkheid niet ieder willekeurig besluit aanvoeren dat het in plaats van het ongeldige besluit zou hebben genomen, hoezeer ook aannemelijk is dat het dat besluit zou hebben genomen. We zagen in voorbeeldcasus III2 bijvoorbeeld dat de leer van het hypothetisch alternatief besluit toelaat dat de Staat ter betwisting van het csqn-verband aanvoert dat hij een voorkeursrecht zou hebben gevestigd als een onteigeningsbesluit niet mogelijk zou zijn geweest. Het civiele aansprakelijkheidsrecht staat zo’n alternatieve oorzaak niet toe. De politieman die de verdachte onrechtmatig in de rug schoot, mocht niet aanvoeren dat hij de verdachte anders rechtmatig in de knie zou hebben geschoten met dezelfde schade tot gevolg. Het besluitenaansprakelijkheidsrecht sluit daarbij in mijn benadering aan. Centraal staat steeds de vraag (a) welke schade door het (nalaten bij het) nemen van het ongeldige bezwarende besluit is ontstaan en (b) of voor het nemen daarvan desondanks een rechtvaardigingsgrond bestaat.

803. Ten derde kan het overheidslichaam zich in mijn benadering niet erop beroepen dat het bij kennis van de onrechtmatigheid van het besluit daarvoor alsnog een wettelijke grondslag zou hebben gecreëerd. Dat verweer voert de gemeente bijvoorbeeld in essentie in X/Gemeente Sluis.3 Daarin ging het – samengevat – om een door de gemeente Sluis in 2004 aan een concurrent van casino-exploitant X vergunde casino-exploitatievergunning. De geldende Speelautomatenverordening bood voor die vergunning geen voldoende grondslag. De exploitatievergunning wordt daarom vernietigd. X vordert vervolgens schadevergoeding van de gemeente, omdat hij door de vergunningverlening ten onrechte meer concurrentie heeft ondervonden en daardoor winst heeft gederfd. De gemeente betwist het csqn-verband, omdat zij de veroorzaakte schade iets later in de tijd alsnog zou hebben veroorzaakt, omdat zij bij kennis van de onrechtmatigheid de cruciale gemeentelijke Speelautomatenverordening zou hebben aangepast. De vergunningverlening zou dan wel rechtmatig hebben kunnen geschieden. Het verweer is niet uit de lucht gegrepen, want de gemeente heeft de verordening in 2010 en 2013 ook daadwerkelijk gewijzigd.

804. Het verweer van de gemeente is in mijn benadering geen csqn-verweer, maar een beroep de rechtvaardigingsgrond van de wettelijke bevoegdheid. Dat beroep stuit af op de eis van verbindendheid: de wettelijke bevoegdheid – de wettelijke grondslag – heeft gedurende het gemeentelijke handelen niet bestaan – noch ten tijde van het nemen van het besluit noch daarna. De verordening is pas in 2010 en 2013 daadwerkelijk gewijzigd.4 Ter voldoening aan de eis van verbindendheid is onvoldoende dat de gemeente die wettelijke bevoegdheid alsnog in het leven zou hebben geroepen. Ook dit zagen we eerder al bij de in de rug schietende politieman: die mag niet aanvoeren dat de wetgever het schieten in de rug (in de loop van de tijd) wel zou hebben toegestaan als het van het incident op de hoogte zou zijn geweest. Het systeem sluit zo weer nauwer aan op het legaliteitsbeginsel dat voor bezwarend overheidshandelen een daadwerkelijke wettelijke grondslag vereist (en geen hypothetische grondslag).

805. Ten vierde kan het overheidslichaam niet aanvoeren dat het bij kennis van de onrechtmatigheid van het besluit na enige tijd de feitelijke omstandigheden zou hebben gewijzigd waardoor het nemen van een rechtmatig besluit wel mogelijk zou zijn geweest: denk aan het inwinnen van voor het nemen van het besluit door de wet vereiste adviezen die het bestuursorgaan in werkelijkheid nooit heeft ingewonnen, grondtransacties die zouden zijn verricht, maar in werkelijkheid nooit of pas veel later zijn verricht etc.5 De eis van toepasselijkheid vereist dat de wet het nemen van het besluit en het veroorzaken van de schade in het voorliggende feitencomplex daadwerkelijk heeft gerechtvaardigd.

806. Ten vijfde integreert mijn benadering het besluitenaansprakelijkheidsrecht waar nodig in de algemene civiele leerstukken van de meervoudige causaliteit en de bijpassende begrippen ‘momentschade’ en ‘voortdurende schade’. Die leerstukken bieden een algemene civielrechtelijke oplossing voor vraagstukken die rijzen als het bestuursorgaan in de verlengde besluitvorming alsnog een rechtmatig besluit neemt of het genomen besluit slechts deels of pas vanaf een later moment in de tijd gerechtvaardigd is.6

807. Ten zesde heeft mijn benadering geen behoefte meer aan hulpbegrippen als rechtsgevolgschade, motiveringsschade, dispositieschade of vertragingsschade. We zagen dat die begrippen soms verwarring kunnen scheppen of gelijktijdig van toepassing kunnen zijn.7 Die begrippen zijn in mijn benadering niet nodig: de algemene csqn-toets identificeert alle schade die met het normschendend gedrag van het overheidslichaam in csqn-verband staat.

808. Ten zevende heeft mijn benadering een belangrijke bewijsrechtelijke consequentie. De gelaedeerde zal als uitgangspunt op de voet van art. 150 Rv het bestaan van het csqn-verband tussen het verweten gedrag en diens schade moeten stellen en – bij voldoende betwisting – bewijzen. Het overheidslichaam moet op de voet van art. 150 Rv stellen en – zo nodig – bewijzen dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Dat betreft immers een bevrijdend verweer. De leer van het hypothetisch alternatief besluit liet dit onderscheid niet toe, omdat de csqn-toets en de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond daarin vermengd waren geraakt.

809. Ten slotte is de voorgestelde benadering volgens mij in verschillende opzichten dogmatisch aantrekkelijker: (i) het normschendend gedrag staat in de causaliteitstoets conform het civiele recht centraal, (ii) de feitelijke csqn-vraag en de normatieve rechtvaardigingsgrond zijn gescheiden en (iii) de (on)rechtmatigheidsconstructie is volledig geïntegreerd in het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht: onrechtmatig in enge zin, gecorrigeerd door een eventuele rechtvaardigingsgrond.