HR, 19-01-2024, nr. 22/03243

Deze octrooizaak gaat in de nu voorliggende cassatieberoepen alleen over processuele kwesties1.. Google heeft, na daartoe verlof te hebben verkregen bij beschikking van 22 september 2020 (de VRO-beschikking), een zaak over octrooi-inbreuk aangebracht bij de rechtbank Den Haag conform het Versneld Regime in Octrooizaken (VRO-regime)2.. Sonos heeft een bevoegdheidsincident opgeworpen en de rechtbank Den Haag heeft zich relatief onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank Midden-Nederland (het Onbevoegdheidsvonnis). Daarbij heeft de rechtbank in rov. 2.6 aangegeven dat zij de zaak verwijst in de staat3.waarin deze zich bevindt, daaronder begrepen de processuele beslissingen zoals neergelegd in de VRO-beschikking. Tegen deze beslissing heeft Sonos met een beroep op de aanwezigheid van doorbrekingsgronden voor het rechtsmiddelenverbod appel ingesteld bij het hof Den Haag en zij heeft tevens twee incidentele vorderingen ingesteld. Bij arrest van 27 juli 2021 heeft het hof Den Haag eerst deze incidentele vorderingen afgewezen. Daarna heef het hof bij arrest van 31 mei 2022 Sonos niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep wegens gebrek aan belang gelet op het voor haar positieve resultaat in de octrooi-inhoudelijke hoofdzaak vanwege het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland (waar Google ongelijk heeft gekregen). Het hof is in dit arrest desondanks ingegaan op de door Sonos aan de orde gestelde kwestie of de rechtbank Den Haag bevoegd was om de rechtbank Midden-Nederland te wijzen op de processuele beslissingen in de VRO-beschikking. Dat is volgens het hof onjuist en dit is meegewogen in het kader van het kostenoordeel met de negatief beoordeelde vraag of sprake was van misbruik van procesrecht door Sonos, aanleiding voor het hof om de proceskosten zelfs te compenseren. Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het Haagse hof en Google heeft in cassatie andermaal een integrale proceskostenveroordeling gevorderd wegens misbruik van procesrecht door Sonos. Ik meen dat gelet op Giskus/BMG4.niet wordt toegekomen aan inhoudelijke behandeling van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep, omdat een rechtsmiddelenverbod geldt en de beiderzijds gestelde doorbrekingsgronden niet opgaan, zodat deze zaak in cassatie niet voorbij de voorvraag komt of sprake is van een slagend beroep op doorbrekingsgronden. Beide cassatieberoepen dienen dan, hoewel ontvankelijk, vervolgens om die reden te worden verworpen. Voor het halen van de hoge drempel van misbruik van procesrecht (in cassatie) is in mijn ogen onvoldoende aangevoerd door Google. Uit de inhoudelijke bespreking ten overvloede van de cassatiemiddelen komt naar voren dat alleen de klacht in het onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Google over de kostenveroordeling in het arrest van het Haagse hof van 31 mei 2022 zou slagen. Tot cassatie kan dit in mijn ogen om de aangegeven redenen niet leiden.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:5.

Bij dagvaarding van 1 oktober 2020 heeft Google Sonos gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en daarbij gevorderd een verbod aan Sonos om inbreuk te maken op buitenlandse delen van Europees octrooi 1 579 621 (hierna: het octrooi of EP 621) dan wel onrechtmatig te handelen door de inbreuken in het buitenland te faciliteren (hierna ook: octrooi-inbreukverbod c.a.).

Bij beschikking van de voorzieningenrechter van die rechtbank van 22 september 2020 is Google toegestaan om te procederen volgens het Versneld Regime in octrooizaken (VRO) (hierna: de VRO-beschikking).

Sonos heeft (tijdig) een onbevoegdheidsverweer gevoerd, stellende dat, nu Google zich niet (ook) beroept op een Nederlands deel van EP 621, de rechtbank Den Haag, ook gelet op art. 80 lid 2 sub a ROW, niet relatief bevoegd is.

In het vonnis in het bevoegdheidsincident van 17 maart 2021 (hierna: het Onbevoegdheidsvonnis) is de rechtbank Sonos hierin gevolgd, en heeft zij zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen. Van belang is:

- punt 2.6 van het vonnis, luidende:

“De rechtbank zal de zaak in de staat waarin zij zich bevindt, verwijzen naar de rechtbank Midden-Nederland, daaronder begrepen de processuele beslissingen zoals neergelegd in de VRO-beschikking van 22 september 2020 (…)”;

- het volgende punt van het dictum:

“3.3. verwijst de zaak in de stand waarin zij zich bevindt naar de rechtbank Midden-Nederland”.

De beslissing over de proceskosten is in het Onbevoegdheidsvonnis aangehouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak.

Hoewel zij in het Onbevoegdheidsvonnis van 17 maart 2021 in het gelijk was gesteld, heeft Sonos de rechtbank Den Haag verzocht om hoger beroep daartegen open te stellen. De achtergrond daarvan is dat zij wenst dat de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland niet wordt voortgezet op grond van het VRO-regime maar op grond van het reguliere procesreglement van die rechtbank.

Op 23 maart 2021 heeft de rechtbank Den Haag het volgende aan partijen bericht:

“De rechtbank ziet geen aanleiding tussentijds appel toe te staan tegen het incidentele vonnis van 17 maart 2021, zo een appel tegen dat vonnis waarbij de zaak is verwezen naar de relatief bevoegde rechter, al mogelijk zou zijn”.

In art. 110 lid 3 Rv is bepaald dat tegen een vonnis waarbij, wegens relatieve onbevoegdheid, de zaak naar een andere rechter wordt verwezen, geen hogere voorziening is toegelaten en dat de rechter naar wie de zaak is verwezen, aan die verwijzing is gebonden.

Bij exploot van 23 maart 2021 heeft Google Sonos opgeroepen om na de in het Onbevoegdheidsvonnis uitgesproken verwijzing verder te procederen bij de rechtbank Midden-Nederland.

Bij appeldagvaarding van 29 maart 2021 heeft Sonos drie grieven tegen het Onbevoegdheidsvonnis aangevoerd. Daarbij heeft zij gevorderd (p. 21) dat het hof het Onbevoegdheidsvonnis wat de punten 2.6 en 3.3 betreft vernietigt, en opnieuw rechtdoende, de VRO-beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 september 2020 vernietigt althans voor recht verklaart dat deze beschikking de rechter naar wie de zaak is verwezen, niet kan binden, althans niet bindt. Dit laatstgenoemde standpunt is door Sonos ook in het kader van grief 3 (in punt 33 van de appeldagvaarding) naar voren gebracht. Tevens heeft Sonos twee incidenten opgeworpen waarin zij heeft gevorderd:

I dat het hof op de voet van artikel 223 Rv de voorlopige voorziening treft dat de VRO-beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 september 2020 de rechtbank Midden-Nederland niet kan binden althans niet bindt;

II voor het geval aan het onderhavige hoger beroep niet van rechtswege schorsende werking toekomt: dat het hof beveelt dat aan het hoger beroep schorsende werking toekomt.

Bij arrest van 27 juli 2021 heeft het hof Den Haag de incidentele vorderingen van Sonos afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

“6. Incidentele vordering I heeft uitsluitend betrekking op een processuele kwestie - is de rechtbank Midden-Nederland gebonden aan de Haagse VRO-beslissing? - en hangt niet samen met de hoofdvordering als bedoeld in artikel 223 lid 2 Rv, die immers op octrooi-inbreuk is gebaseerd. Voor die incidentele vordering kan geen grondslag worden gevonden in artikel 223 Rv, en ook niet in enige andere wetsbepaling of rechtsregel. Incidentele vordering I is daarom niet toewijsbaar.

7. Uit de toepasselijke rechtsregels volgt of het onderhavige hoger beroep al dan niet schorsende werking heeft. Als het hoger beroep van rechtswege geen schorsende werking heeft - de voorwaarde waaronder incidentele vordering II is ingesteld - dan is voor een bevel dat daaraan schorsende werking toekomt, geen plaats. Ook incidentele vordering II is dus niet toewijsbaar.

8. De incidentele vorderingen van Sonos zullen worden afgewezen. De kosten van de incidenten zullen op de voet van artikel 237 lid 2 Rv worden aangehouden tot het eindarrest.”

In de tussentijd is de procedure voortgezet bij de rechtbank Midden-Nederland. Bij rolbeslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 7 april 2021 is bepaald dat, kort gezegd, wordt voortgeprocedeerd op basis van de VRO-beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 september 2020. Bij eindvonnis van 26 januari 2022 heeft de rechtbank Midden-Nederland (i) de vorderingen van Google zowel in de hoofdzaak als bij wijze van voorlopige voorziening afgewezen en (ii) Google veroordeeld in de kosten in de hoofdzaak en het bevoegdheidsincident, begroot op het door partijen voor alle kosten gemaakt tot aan een beslissing op de voorlopige voorziening (exclusief de kosten van het appel in het bevoegdheidsincident) overeengekomen bedrag van € 200.000,-6.. Tegen dit eindvonnis heeft Google bij exploot van 4 februari 2022 hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Dat hof heeft bij arrest van 28 februari 2023 de verzoeken van Sonos om het hoger beroep aan te houden, te schorsen of door te halen, afgewezen7..

Bij arrest van 31 mei 2022 heeft het hof Den Haag vervolgens het volgende geoordeeld:

“8. In het licht van het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland valt niet in te zien welk belang Sonos nu nog heeft bij haar hoger beroep tegen het Onbevoegdheidsvonnis. Dat zij bij de rechtbank Midden-Nederland heeft moeten voortprocederen op basis van het VRO, hetgeen de kern van haar bezwaren tegen het Onbevoegdheidsvonnis vormt, heeft voor haar niet tot nadelige gevolgen geleid - de vorderingen van Google zijn immers afgewezen - en kan ook niet meer ongedaan gemaakt worden nu het hof dat over dat eindvonnis zal oordelen (het hof Arnhem-Leeuwarden) vanwege de devolutieve werking niet zal kunnen terugverwijzen naar de rechtbank Midden-Nederland om de zaak alsnog buiten het VRO om te behandelen. In de punten 24, 39 en 46 AD heeft Sonos ook zelf te kennen gegeven dat door hoger beroep tegen het eindvonnis het procederen onder het VRO-regime niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Omdat de in het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland uitgesproken proceskostenveroordeling blijkens het onder 7 bij c) weergegeven citaat ook de proceskosten van de behandeling van het bevoegdheidsincident bij de rechtbank Den-Haag omvat, bestaat ook in verband met de proceskosten voor Sonos geen belang meer bij het hoger beroep tegen het Onbevoegdheidsvonnis. Sonos zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep.

9. Dit neemt overigens niet weg dat het standpunt van Sonos (zie de rovv. 2 en 6), dat de verwijzende rechtbank Den Haag niet de bevoegdheid had om de bevoegde rechtbank Midden-Nederland een procesrechtelijk regime op te leggen (het VRO) dat die rechtbank niet kent, juist is. De bevoegde rechtbank dient de zaak op basis van het voor haar geldende procesreglement te beslissen, en het is aan die rechtbank om te bezien of binnen dat reglement ruimte bestaat voor toepassing van een specifieke regeling als het VRO. Vanuit dit oogpunt bestond er voor Sonos dus wel aanleiding om in hoger beroep te komen van het Onbevoegdheidsvonnis waarin de verwijzende rechtbank de bevoegde rechtbank voorschreef althans aanspoorde om het VRO toe te passen.

10. Gelet hierop kan - anders dan Google betoogt - niet worden gezegd dat Sonos misbruik van recht heeft gemaakt door hoger beroep tegen het Onbevoegdheidsvonnis aan te tekenen. Voor de door Google op basis van (uitsluitend) die rechtsgrond gevorderde volledige proceskostenveroordeling is dan ook geen plaats. Sterker nog: in het onder 9 overwogene ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren.

11. Aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel van Google komt het hof niet toe aangezien niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder dat is ingesteld, te weten dat Sonos in haar hoger beroep kan worden ontvangen (punt 61 MvA/MvG-inc).”

Tegen de arresten van 27 juli 2021 en van 31 mei 2022 heeft Sonos tijdig cassatieberoep ingesteld. Google heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten mondeling en schriftelijk doen toelichten. In het principaal cassatieberoep heeft Sonos gerepliceerd en Google gedupliceerd. In het principaal cassatieberoep heeft Google gerepliceerd en heeft Sonos afgezien van dupliek.

Tussentijds hoger beroep of cassatie

Naar huidig recht is ingevolge art. 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep van tussenvonnissen in beginsel uitgesloten. Hoger beroep is wel mogelijk van vonnissen waarbij een voorlopige (provisionele) voorziening is getroffen (art. 337 lid 1 Rv). Daarnaast kan hoger beroep worden ingesteld tegen tussenvonnissen ingeval de rechter dit in zijn tussenvonnis heeft bepaald. Tot 1 januari 2002 gold de omgekeerde regel: als hoofdregel kon onmiddellijk hoger beroep van een tussenvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter dit in zijn vonnis had uitgesloten8.. Verder zijn in de rechtspraak twee andere mogelijkheden gecreëerd. Zo is tussentijds hoger beroep van het tussenvonnisgedeelte in een deelvonnis mogelijk en kan die mogelijkheid ook opengesteld worden in een later tussenvonnis9.. In andere gevallen is tussentijds hoger beroep niet mogelijk. Het doel hiervan is om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties tegen te gaan en op die manier de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen10.. De continuïteit van de instantie wordt gewaarborgd en tegelijkertijd is een soepele afwijking mogelijk11..

Voor cassatieberoep tegen tussenuitspraken geeft art. 401a lid 2 Rv een regeling die vrijwel gelijk is aan art. 337 lid 2 Rv. Behalve wanneer tussentijds cassatieberoep is opengesteld, kan cassatieberoep van andere tussenuitspraken dan provisionele uitspraken pas tegelijk met cassatie tegen de einduitspraak worden ingesteld.

Doorbreking rechtsmiddelenverbod

Sommige rechtsmiddelenverboden kunnen worden doorbroken. In 2012 is uitgemaakt dat de ‘doorbrekingsjurisprudentie’ (waarmee wordt bedoeld dat de appellant ondanks een wettelijk appelverbod toch ontvankelijk is in hoger beroep, indien hij stelt dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken) niet van toepassing is bij art. 337 lid 2 Rv dat de bevoegdheid tot appel niet uitsluit, maar slechts het moment regelt waarop deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend12.. Ik zie geen reden waarom dit niet ook zou gelden voor art. 401a lid 2 Rv13..

Schorsende werking

Indien hoger beroep is ingesteld tegen een tussenvonnis waartegen op grond van art. 337 lid 2 Rv geen hoger beroep openstaat, heeft zo’n appel volgens art. 350 lid 2 Rv geen schorsende werking. Dit is een uitzondering op de regel in art. 350 lid 1 Rv dat het instellen van hoger beroep wel schorsende werking heeft. Door schorsende werking te onthouden aan een hoger beroep dat in strijd met art. 337 lid 2 Rv is ingesteld, heeft de wetgever willen voorkomen dat de procedure toch onnodig zou worden vertraagd14..

Tussenuitspraak of einduitspraak?

De vraag rijst wat moet worden verstaan onder een tussenvonnis of tussenarrest. Art. 232 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter, voordat hij definitief over de zaak beslist, een tussenvonnis kan wijzen. Hieruit blijkt dat een tussenvonnis of tussenarrest een uitspraak is waarin de rechter nog niet definitief over het gevorderde beslist. Het gaat dan om de vordering die de inzet is van het geding. In 2010 is de rechtspraaklijn in deze aangescherpt door uitspraken op vorderingen die gericht zijn op de voortgang of instructie van een zaak, zoals een vordering tot het bevelen van een deskundigenonderzoek, niet als deeluitspraken, maar als tussenuitspraken aan te merken, omdat daarin geen einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde15..

Een eindvonnis of eindarrest geeft daarentegen een beslissing in het dictum over (een onderdeel van) hetgeen is gevorderd en maakt (in zoverre) een einde aan de instantie. Dit is het geval als een vordering in het dictum (gedeeltelijk) wordt toegewezen of afgewezen16.. Bepalend is dus of het dictum van een vonnis of arrest een beslissing inhoudt waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een eind wordt gemaakt.

Onder de term 'het gevorderde' worden hier de materiële vordering(en) van partij(en) verstaan zoals deze onder meer voorkomen in het petitum van de inleidende dagvaarding en de conclusie van eis in reconventie, aangevuld met eventuele wijzigingen van eis. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de vordering tot betaling van een geldsom of een verklaring voor recht. Indien in het dictum een beslissing wordt gegeven over (enig deel van) een dergelijke vordering, en dus in zoverre een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent een deel van 'het gevorderde', is sprake van een (gedeeltelijk) eindvonnis. Vorderingen van processuele aard, zoals incidentele vorderingen, maken geen deel uit van 'het gevorderde'17.. Het is vaste rechtspraak dat als in de hoofdzaak een incident wordt opgeworpen en de rechter een einduitspraak doet in het incident, dit vonnis is te beschouwen als een tussenuitspraak. De beslissing in het incident leidt dan immers niet tot een definitieve beslissing over het in de hoofdprocedure gevorderde18..

Rolbeslissing

Een rolbeslissing is in de regel louter een maatregel ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter stroomlijning van de procesgang. Een dergelijke maatregel grijpt doorgaans niet in op de rechten en belangen van partijen. Tegen een beslissing met een dergelijk karakter kan dan ook geen rechtsmiddel worden aangewend, tenzij sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel19.. Als een rolbeslissing daarentegen wel ingrijpt op de rechten en belangen van partijen, moet deze als een uitspraak worden aangemerkt. Dat is bijvoorbeeld het geval bij het verlenen van een akte niet-dienen, waarbij het recht vervalt om bepaalde proceshandelingen te verrichten20.. Ik kom hier nog op terug in 4.9-4.10.

Uitspraak in bevoegdheidsincident

Wat betreft een uitspraak in een bevoegdheidsincident moet een onderscheid worden gemaakt tussen een uitspraak waarin de rechter het beroep op zijn absolute onbevoegdheid verwerpt en die waarin dat juist wordt gehonoreerd. Een vonnis waarin de rechter zich bevoegd verklaart, kan worden aangemerkt als een tussenvonnis. Op grond van art. 337 lid 2 Rv is tussentijds hoger beroep daarvan uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Indien tussentijds hoger beroep wordt ingesteld van dat vonnis en de appellant niet-ontvankelijk wordt verklaard, is het desbetreffende arrest aan te merken als een tussenarrest. Van dat arrest is ingevolge art. 401a lid 2 Rv tussentijds cassatieberoep uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald21.. Daartegenover staat een vonnis waarin de rechter zich onbevoegd verklaart. De reden van onbevoegdheid kan zijn dat een rechter van een ander land internationaal bevoegd is of de overheidsrechter onbevoegd is vanwege een arbitraal beding en de rechtbank zich ingevolge art. 1022 lid 1 Rv onbevoegd verklaart. Met een onbevoegdverklaring wordt een einde gemaakt aan de instantie en aan de tussen partijen aanhangige procedure voor de Nederlandse overheidsrechter. Deze uitspraak wordt aangemerkt als een eindvonnis of eindarrest en daartegen staat (cassatie)beroep open.

De relatieve bevoegdheid van de rechter vergt een andere benadering. De relatief bevoegde rechter is de rechter die geografisch gezien bevoegd is om kennis te nemen van een zaak. Ingevolge art. 110 lid 3 Rv is zowel tegen een vonnis waarbij het beroep op relatieve onbevoegdheid is verworpen, als tegen een vonnis waarin het beroep is gehonoreerd met verwijzing van de zaak naar de wel relatief bevoegde rechter, geen hogere voorziening toegelaten22.. De reden hiervoor is dat geschillen rond relatieve bevoegdheid bij voorkeur op korte termijn beslecht moeten worden en niet ook nog door moeten werken in hogere instantie. Vertraging van de procedure moet worden voorkomen23.. Verder geldt dat de rechter naar wie de zaak is verwezen, ook aan die verwijzing is gebonden. Het is niet de bedoeling dat na verwijzing een nieuwe discussie ontstaat over de vraag of de rechter naar wie is verwezen wel relatief bevoegd is. Er is sprake van een tussenvonnis24..

Hoe zit het met de ontvankelijkheid in cassatie in onze zaak? De Hoge Raad kan ambtshalve of naar aanleiding van een daarop gericht beroep van een procespartij beslissen dat de eiser niet-ontvankelijk is in cassatie25.. Google stelt de ontvankelijkheid van Sonos in paragraaf 4 (rdnrs. 27-30) van haar verweerschrift en punt 17 van haar plta cass aan de orde. Zij stelt dat het Onbevoegdheidsvonnis een tussenvonnis is, hetgeen meebrengt dat ook het bestreden arrest als een tussenarrest moet worden aangemerkt, ondanks het feit dat het een einde maakte aan het tussentijdse appel. Nu het hof geen tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld (Sonos heeft geen daartoe strekkend verzoek ingediend), dient het principaal cassatieberoep volgens Google ex art. 401a lid 2 Rv niet ontvankelijk te worden verklaard. Dat geldt volgens Google niet voor haar incidenteel cassatieberoep, omdat in cassatie moet kunnen worden geklaagd over het ten onrechte niet toepassen van art. 337 lid 2 Rv. Ook geldt een eventuele kwalificatie als tussenuitspraak niet voor de beslissing over de proceskosten in een geval als het onderhavige, waarin zij een volledige proceskostenvergoeding vordert wegens misbruik van recht, aldus Google.

Daarnaast stelt Google in paragraaf 5 van haar verweerschrift aan de orde of bevoegdheid van de Haagse rechtbank is beperkt tot Nederlandse octrooien of Nederlandse delen van Europese octrooien en dus niet ziet op buitenlandse delen van Europese octrooien. Google reageert daarmee op de stelling van Sonos bij PI in cassatie onder 2 dat Google de zaak bij een evident niet-bevoegde rechter heeft aangebracht, (omdat art. 80 ROW alleen exclusieve bevoegdheid creëert voor de Haagse rechtbank met betrekking tot (voor zover hier relevant) Nederlandse delen van Europese octrooien, niet voor buitenlandse delen van Europese octrooien zoals in deze zaak aan de orde). Google betoogt dat deze stelling niet juist is en vraagt de Hoge Raad om zich zo nodig ten overvloede uit te laten over de reikwijdte van art. 80 ROW.

Het lijkt voor deze zaak niet nodig om uit te weiden over de reikwijdte van art. 80 ROW in de hier bedoelde zin26., zodat ik daar geen beschouwingen aan zal wijden27..

Ontvankelijkheid van Sonos in hoger beroep

Startpunt in de beschouwing over de ontvankelijkheidsvraag in cassatie is een analyse over de ontvankelijkheid van Sonos in appel, hoewel dat op zichzelf los staat van de ontvankelijkheidsvraag in cassatie; het lijkt mij voor een beter begrip dienstig om met de ontvankelijkheid in hoger beroep te beginnen. Op 22 september 2020 is Google bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag toegelaten tot de VRO-procedure. In het Onbevoegdheidsvonnis heeft de Haagse rechtbank zich vervolgens relatief onbevoegd verklaard en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de rechtbank Midden-Nederland, er daarbij (in de overwegingen, niet in het dictum) op wijzend dat daaronder ook begrepen zijn de processuele beslissingen uit de VRO-beschikking (met uitzondering van de pleitdatum, omdat dat afhankelijk is van de beschikbaarheid van de rechtbank Midden-Nederland). Ondanks dat de rechtbank tegen dit vonnis (ook desverzocht) geen tussentijds appel heeft toegestaan, is Sonos daarvan in hoger beroep gekomen. Sonos griefde niet tegen het oordeel over de relatieve bevoegdheid zelf, het ging haar om het schenden van het recht op mondelinge behandeling (grief 1), misbruik van procesrecht (grief 2) en het wijzen op de processuele beslissingen uit de VRO-beschikking (grief 3). Daarnaast heeft Sonos twee incidenten opgeworpen – die zien op de gebondenheid aan de VRO-beschikking en de schorsende werking van het hoger beroep, die het Haagse hof bij arrest van 27 juli 2021 eerst heeft verworpen. Daarna is Sonos bij arrest van 31 mei 2022 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep wegens gebrek aan belang, omdat inmiddels in de rechtbank waar de zaak naar verwezen was ten gunste van haar was beslist, en is een proceskostenveroordeling uitgesproken (compensatie). Hoe moet dit samenstel procesrechtelijk worden geduid?

De hoofdlijn lijkt mij als volgt te moeten zijn. Of het rechtsmiddelenverbod van art. 110 lid 3 Rv hier in de weg stond aan het hoger beroep van Sonos, is ervan afhankelijk of wordt opgekomen tegen het gedeelte van de beroepen uitspraak dat ziet op de relatieve bevoegdheid van de rechter (zie hiervoor in 3.10). Volgens art. 209 Rv dient de rechter bij afzonderlijke beslissing eerst op een bevoegdheidsincident te beslissen, ‘indien de zaak dit meebrengt’. Er kunnen ook andere oordelen staan in de betreffende uitspraak waarin daarop wordt beslist; zo is er ook ruimte om de hoofdzaak gelijktijdig met de incidenten af te doen28.. Een appel tegen andere oordelen dan het bevoegdheidsoordeel die in dezelfde beroepen beslissing staan, wordt niet getroffen door de werking van art. 110 lid 3 Rv. Is het wijzen op de processuele beslissingen uit de VRO-beschikking een losstaand oordeel, of hangt dat zodanig samen met het bevoegdheidsoordeel, dat het daarmee één geheel vormt?

Volgens mij is het wijzen op de processuele beslissingen uit de VRO-beschikking in de verwijzingsbeslissing niet als een losstaande beslissing aan te merken. De beslissing om Google toe te laten tot de VRO-procedure is immers genomen in de VRO-beschikking zelf. Dat heeft de rechtbank waar de zaak naar is verwezen (Midden-Nederland) zich ook gerealiseerd bij haar opvolgende rolbeslissing van 7 april 2021, waarin zij onder 2.1 overweegt dat ‘de procedure wordt voorgezet in de stand waarin deze zich bij verwijzing bevond. In dat kader geldt dat tussen partijen bij beschikking van 22 september 2020 [de VRO-Beschikking, A-G] is bepaald hoe de procedure zal verlopen.’ De Haagse rechtbank heeft in het Onbevoegdheidsvonnis alleen ter verduidelijking of als geheugensteuntje gewezen op de omstandigheid dat ‘de stand waarin deze zich bevindt’ in de zin van art. 74 lid 3 Rv29.hier concreet betekent: met inbegrip van de al eerder bij VRO-beschikking genomen processuele beslissingen, behoudens de pleitdatum. Daar is in het Onbevoegdheidsvonnis ook inhoudelijk niets naders over beslist. Art. 74 lid 3 Rv geldt voor alle procedures waarin een rechter heeft moeten verwijzen naar een andere rechter30.en is grotendeels gebaseerd op art. 157a lid 1 Rv (oud). De ratio is het voorkomen dat partijen na verwijzing weer opnieuw zouden moeten beginnen met de procedure en opnieuw processtukken zouden moeten indienen. De rechter oordeelt (mede) op grond van de stukken die voor de onbevoegde rechter zijn gewisseld. Proceshandelingen die al zijn verricht bij de verwijzende rechter, zijn ook geldig bij de rechter naar wie wordt verwezen. Deze rechter mag niet terugkomen op hetgeen tevoren in de procedure is voorgevallen31., voor zover de verwijzende rechter daar ook niet op zou hebben mogen terugkomen32.. Zonder verwijzing zou de Haagse rechter hier zelf als hoofdregel ook gebonden zijn geweest aan de processuele beslissingen uit de VRO-beschikking. Het VRO-procesreglement geeft (bij wijze van uitzondering) tussentijds wel de mogelijkheid om de zaak om verschillende redenen uit het VRO-regime te verwijderen. Op dezelfde voet was de rechter naar wie verwezen is hier in beginsel gebonden aan hetgeen al uit de VRO-beschikking volgde, maar zou het rechtbank Midden-Nederland net als de Haagse rechtbank vrij hebben gestaan om tussentijds bij wijze van uitzondering de zaak uit het VRO-regime te verwijderen. Dat heeft rechtbank Midden-Nederland evenwel niet gedaan; integendeel: bij rolbeslissing van 7 april 2021 heeft zij (zelfstandig) aangegeven dat de door de rechtbank Den Haag genomen processuele beslissingen na verwijzing werden gehandhaafd.

De hoofdlijn is in mijn visie dat de vingerwijzing in het Onbevoegdheidsvonnis dat werd verwezen met inbegrip van de processuele beslissingen uit de VRO-beschikking niet als een aparte beslissing is te begrijpen, maar samenhangt met het bevoegdheidsoordeel, zodat het rechtsmiddelenverbod van art. 110 lid 3 Rv daarop in beginsel onverkort van toepassing was. Sonos heeft echter aangevoerd dat er redenen zijn om dit rechtsmiddelenverbod te doorbreken33.. Dat betekent dat Sonos’ appel ontvankelijk was34.en het hof heeft hier kennelijk (impliciet) Sonos’ beroep op doorbrekingsgronden gehonoreerd door inhoudelijk op het in appel gevorderde (althans op de incidenten) in te gaan, hoewel daarbij niet (expliciet) het partijdebat over het al dan niet terechte beroep op doorbrekingsgronden is besproken. De incidenten zijn inhoudelijk beoordeeld en afgewezen en de hoofdzaak van het tussentijds appel is bij arrest van 31 mei 2022 op een andere grond niet-ontvankelijk verklaard (geen belang), dan aangevoerd door Google (appelverbod en geen geldig beroep op doorbrekingsgronden).

In een tweede visie moet het wijzen op de VRO-beschikking in het Onbevoegdheidsvonnis wel als een aparte beslissing worden gezien. Ik denk niet dat dat zo is, maar bespreek wat dat voor consequenties zou hebben.

Dan rijst de vraag of dit dan een rolbeslissing is (zie hiervoor in 3.8). Naar vaste rechtspraak moet dat niet naar de vorm, maar naar de inhoud van de beslissing worden beoordeeld35.; een rolbeslissing kan zijn gegoten in de vorm van een als zodanig benoemde rolbeslissing, maar materieel kan een rolbeslissing ook in een (tussen)vonnis of (tussen)arrest staan. Een rolbeslissing is een beslissing die niet ingrijpt in de rechten van partijen, maar alleen dient ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak of ordelijk verloop van de procedure36.. Een rolbeslissing is een administratieve maatregel van onderschikte betekenis37.. Een beslissing is geen rolbeslissing als zij verder strekt dan het ordelijk verloop van de procedure en wèl ingrijpt in de rechten van partijen38.. Een rolbeslissing hoeft niet te worden gemotiveerd en is niet vatbaar voor hoger beroep of cassatie39.. Dat is anders als materieel sprake is van een tussenvonnis of tussenarrest. Daartegen kan namelijk (uiteindelijk) ingevolge art. 337 lid 2 Rv resp. art. 401a lid 2 Rv wel een rechtsmiddel worden aangewend, zij het alleen tegelijkertijd met het eindvonnis of eindarrest, tenzij de rechter anders heeft bepaald (zoals hiervoor besproken in 3.1 en 3.2) .

Voorbeelden van rolbeslissingen zijn het bepalen van een termijn voor het nemen van een conclusie of akte of de dagbepaling van een comparitie van partijen of pleidooi40., de weigering van een nadere conclusie of akte ter rolle, de beslissing tot voeging en de dagbepaling waarop de stukken voor vonnis kunnen worden overgelegd41.. Het weigeren van een memorie van grieven, of het verlenen van een akte niet-dienen is daarentegen geen rolbeslissing42.. Dit geldt ook voor het verlenen van ontslag van instantie43., weigering tot de inschrijving van de zaak op de rol44.en de afwijzing van een verzoek tot het horen van bepaalde getuigen45., of de afwijzing van een verzoek om pleidooi46..

De verwijzing in het Onbevoegdheidsvonnis naar de VRO-beschikking lijkt mij niet in te grijpen in de rechten van partijen in vorenbedoelde zin. Rechtbank Midden-Nederland stond vrij om daarvan af te wijken, maar heeft dat expliciet niet gedaan; verdedigbaar is dat zij dat laatste zelfstandig heeft beslist47..

Sonos’ uitleg in de PI cass 19 van de opvolgende rolbeslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 7 april 2021 lijkt mij niet juist. Rechtbank Midden-Nederland heeft het VRO-regime niet toegepast als tenuitvoerlegging van het Onbevoegdheidsvonnis48., zoals Sonos stelt49.. De rechtbank heeft het in rov. 2.1 van de rolbeslissing van 7 april 2021 weliswaar over ‘tenuitvoerlegging’, maar alleen om uiteen te zetten wat onder ‘tenuitvoerlegging’ in de zin van art. 350 lid 2 Rv moet worden verstaan, om vervolgens tot het oordeel te komen dat ingevolge deze bepaling de procedure ondanks het hoger beroep van Sonos kan worden voortgezet50..

Nu het aan de rechtbank Midden-Nederland was om te oordelen over het handhaven van de processuele beslissingen uit de VRO-beschikking, is het wijzen op die beschikking in het Onbevoegdheidsvonnis in de nu besproken tweede lijn (hooguit) te zien als een rolbeslissing waartegen geen hoger beroep kon worden ingesteld51.. Rechtbank Midden-Nederland beschouwde de beslissing om vast te houden aan de processuele beslissingen in de VRO-beschikking overigens zelf ook als een rolbeslissing en heeft bij beslissing van 14 april 2021 geweigerd om tussentijds appel daartegen open te stellen. In de hier besproken tweede lijn stond zodoende geen appel open tegen het Onbevoegdheidsvonnis – maar ook dan heeft te gelden dat sprake is van ontvankelijkheid van het hoger beroep, omdat Sonos beroep heeft gedaan op doorbrekingsgronden als hiervoor besproken.

Overigens kan dat vonnis al helemaal niet – dat is de derde lijn – als een einduitspraak worden gezien waartegen direct hoger beroep open stond52.. In onze zaak vordert Google in de hoofdzaak immers een octrooi-inbreukverbod c.a. Anders dan Sonos meent in onderdeel II (c), moet het Onbevoegdheidsvonnis als een tussenvonnis worden aangemerkt53.. In het Onbevoegdheidsvonnis wordt namelijk op geen enkele wijze een definitieve beslissing gegeven over het octrooi-inbreukverbod c.a. Dat, zoals Sonos betoogt54., een einde wordt gemaakt aan de ‘instantie’ in die zin dat de procedure bij de Haagse rechtbank hiermee eindigt, is niet het punt hier; die procedure wordt immers voortgezet bij de wél relatief bevoegde rechter van Midden-Nederland, zodat van het einde maken aan de instantie (de eerste aanleg) geen sprake is55..

Het Haagse hof heeft Sonos als gezegd in de bestreden tussenarresten aanvankelijk kennelijk ontvankelijk geacht. Het hof is immers in het tussenarrest van 27 juli 2021 inhoudelijk ingegaan op de door Sonos opgeworpen incidenten. Bij arrest van 31 mei 2022 heeft het hof Sonos uiteindelijk vervolgens toch niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, maar met als reden dat hier geen belang meer bij zou bestaan, nu het voortprocederen conform het VRO-regime bij de Rechtbank Midden-Nederland voor Sonos geen nadelige gevolgen heeft gehad gelet op de uitkomst van die procedure, te weten: afwijzing van de vorderingen van Google gebaseerd op octrooi-inbreuk c.a. Impliciet volgt daar uit dat het hof Sonos kennelijk niet niet-ontvankelijk heeft geacht op grond van art. 337 lid 2 Rv. Dat is alleen te verklaren doordat het hof kennelijk van oordeel was dat het rechtsmiddelenverbod van art. 110 lid 3 Rv dat in beginsel aan het hoger beroep in de weg stond, vanwege Sonos’ beroep op doorbrekingsgronden toch tot ontvankelijkheid van het appel leidde – onder het passeren van de tegen die doorbrekingsgronden opgeworpen bezwaren van de kant van Google.

Ontvankelijkheid van Google in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

In beginsel moet ook een verweerder die incidenteel appel instelt in weerwil van een rechtsmiddelenverbod, een doorbrekingsgrond aanvoeren56., maar blijkens rov. 3.9 van het arrest Giskus/BMG is een dergelijk incidenteel appel ook ontvankelijk, indien de appelrechter een of meer in het principaal appel gestelde doorbrekingsgronden aanwezig acht en overgaat tot behandeling van de zaak zelf, zoals is gebeurd in onze zaak. Dan bestaat geen aansprekende reden meer om ook voor het incidentele beroep doorbrekingsgronden te verlangen, omdat het rechtsmiddelenverbond dan al in het principaal appel is doorbroken. Dit laatste is weer anders wanneer de appelrechter de in het principaal appel opgeworpen doorbrekingsgronden niet aanwezig acht, het beroep verwerpt en dus niet toekomt aan de behandeling van de zaak zelf. In die situatie dient de appelrechter, hoewel het principaal appel ontvankelijk is, een incidenteel beroep dat zonder aanvoering van doorbrekingsgronden is ingesteld, niet-ontvankelijk te verklaren – omdat anders de incidenteel appellant in een gunstiger positie zou komen dan waarin hij zou hebben verkeerd zonder het principale appel. De Hoge Raad voegt hier aan toe dat het voorgaande van overeenkomstige toepassing is op het cassatieberoep57..

Voor onze situatie betekent dit dat ook het voorwaardelijk incidenteel appel van Google ontvankelijk was. Inhoudelijk is daar niet aan toegekomen, omdat de voorwaarde waaronder dit beroep was ingesteld niet werd vervuld, maar dat staat los van de ontvankelijkheidsvraag.

Ontvankelijkheid Sonos in cassatie

Vervolgens is de ook ambtshalve te onderzoeken vraag of Sonos ontvankelijk is haar principaal cassatieberoep. Ik denk het wel58..

Op zichzelf heeft te gelden dat zowel het arrest waarin de incidenten zijn verworpen als het arrest in de hoofdzaak niet als eindarresten kunnen worden beschouwd. Beslissingen over incidenten aangaande relatieve bevoegdheid, gebondenheid aan de VRO-beschikking of schorsende werking van het appel, maken geen einde aan enig deel van het in de hoofdprocedure gevorderde octrooi-inbreukverbod c.a. In cassatie dient Sonos zodoende in beginsel niet-ontvankelijk te worden verklaard volgens art. 401a lid 2 Rv. Op het verbod van tussentijds cassatieberoep bestaan twee uitzonderingen: rechterlijke toestemming tot het instellen van tussentijds cassatieberoep en toepasselijkheid van art. 75 lid 1 Rv59.. Beide gevallen doen zich hier niet voor. Maar als ik het goed zie, is door Sonos in wezen in cassatie aangevoerd ‘dat en waarom het oordeel van de appelrechter dat de rechter in eerste aanleg geen zodanig beginsel heeft geschonden, niet juist is’, zoals Asser Procesrecht60.het formuleert, waarbij ‘zodanig beginsel’ refereert aan het schenden van zodanige fundamentele rechtsbeginselen, dat niet langer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Ook is beroep gedaan op de doorbrekingsgrond van het buiten het toepassingsgebied treden van art. 74 lid 3 Rv in de vorm van het ‘opleggen’ van het VRO-regime aan de rechtbank Midden-Nederland. In de inleiding en samenvatting van de klachten uit de PI in cassatie wordt in randnummer 4 een beroep gedaan op deze doorbrekingsgronden en dat is nader toegelicht bij s.t. 19-25 als toelichting op onderdeel II en subonderdeel II(c) doet een beroep op doorbrekingsgronden. Dit alles maakt dat Sonos in mijn ogen ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

Een eerste analyse moet dan zijn of dit aldus gedane beroep op doorbrekingsgronden in cassatie opgaat. Dat denk ik niet. De doorbrekingsgronden worden voor zover kenbaar alleen opgevoerd bij onderdeel II. Die klacht wordt voorgesteld voor zover het ervoor gehouden moet worden dat het hof in de hoofdzaak Sonos ook nog niet-ontvankelijk zou hebben verklaard op grond van appelverboden (naast de grond dat er geen belang meer bij haar appel zou resteren na uitspraak in de bodemzaak door de rechter van Midden-Nederland, over welk oordeel onderdeel I klaagt). Dat mist feitelijke grondslag, omdat het hof juist zoals eerder besproken (impliciet) de door Sonos in appel gestelde doorbrekingsgronden voor art. 110 lid 3 Rv heeft gehonoreerd en de zaak inhoudelijk heeft beoordeeld – in appel na een mondelinge behandeling. Zodoende is geen sprake van schending van voornoemde ‘fundamentele beginselen’, terwijl ook van de gestelde overschrijding van art. 74 lid 3 Rv geen sprake is, omdat, zoals hiervoor ook al besproken, er geen sprake van is dat de Haagse rechter die van Midden-Nederland een procesregime heeft ‘opgelegd’ dat daar niet bekend was. Nu geen van de door Sonos gestelde doorbrekingsgronden kan slagen, kan de beoordeling tot deze voorfase beperkt blijven zonder dat inhoudelijk aan de beoordeling van de cassatieklachten in het principaal beroep wordt toegekomen, zo is het hiervoor uiteengezette stelsel. Het principaal cassatieberoep komt, hoewel ontvankelijk, met de voorfase van beoordeling van de gestelde doorbrekingsgronden ten einde en moet vervolgens vanwege het niet opgaan daarvan worden verworpen. De hierna volgende inhoudelijke bespreking is in mijn ogen dan ook ten overvloede, voor het geval dit anders gezien zou moeten worden.

Mocht ik dit alles niet juist zien, dan is het cassatieberoep van Sonos als gericht tegen een tussenarrest zonder dat daartegen cassatie is toegelaten niet ontvankelijk en ook dan is de hierna volgende inhoudelijke bespreking van het cassatieberoep van Sonos ten overvloede.

Ontvankelijkheid van Google in cassatie

Ook Google komt in haar incidenteel cassatieberoep op tegen tussenarresten. In beginsel zou dan ook gelden dat zij niet-ontvankelijk is in haar incidenteel cassatieberoep op grond van art. 401a lid 2 Rv, maar het in 4.16 besproken arrest Giskus/BMG leert anders: indien Sonos ontvankelijk is, lift Google mee en is haar incidenteel beroep ook ontvankelijk, omdat het rechtsmiddelenverbod al is doorbroken, tenzij Sonos’ beroep op doorbrekingsgronden inhoudelijk faalt – i en in 4.20 hebben we gezien dat daarvan sprake is – en Google niet zelf ook doorbrekingsgronden heeft gesteld. Dat laatste heeft Google wel gedaan, omdat Google in punt 28 van haar verweerschrift stelt (i) dat in cassatie moet kunnen worden geklaagd over het in hoger beroep ten onrechte niet toepassen van art. 337 lid 2 Rv (appelverbod, zie hiervoor in 3.1) en dat is als een beroep op een doorbrekingsgrond aan te merken (uitwerking in het volgende randnummer). Ook stelt zij (ii) dat de beslissing van het hof over de proceskosten een einduitspraak is waartegen onmiddellijk beroep kan worden ingesteld. Over beide punten het navolgende.

Google doet met haar beroep sub (i) dat in cassatie moet kunnen worden geklaagd over het ten onrechte niet toepassen van art. 337 lid 2 Rv in wezen een beroep op een doorbrekingsgrond, ook al lijkt mij dat inhoudelijk niet te kunnen slagen, nu is uitgemaakt (zie hiervoor in 3.3) dat de ‘doorbrekingsjurisprudentie’ niet van toepassing is bij art. 337 lid 2 Rv: dat sluit de bevoegdheid tot appel niet uit, maar regelt slechts het moment waarop in appel kan worden gegaan61.. Dit lijkt mij ook op te moeten gaan voor art. 401a lid 2 Rv62.. Indien wordt geoordeeld dat het beroep op doorbrekingsgronden in het primaire cassatieberoep faalt en dat ook geldt voor Googles beroep sub (i), dan kan het incidentele cassatieberoep van Google worden verworpen. In dat geval kan de beoordeling van dat beroep ook beperkt blijven tot de beoordeling van de (voor)vraag of sprake is van een doorbrekingsgrond en is de hiernavolgende inhoudelijke bespreking van het incidentele cassatieberoep ten overvloede.

Ik bespreek nu waarom punt (ii) – dat geen beroep op een doorbrekingsgrond is – er ook niet toe kan leiden dat inhoudelijk aan het incidenteel cassatieberoep wordt toegekomen. Punt (ii) heeft te maken met de bijzonderheid dat Google in hoger beroep een volledige proceskostenveroordeling heeft gevorderd wegens misbruik van recht63.. In eerste aanleg voerde zij nog aan dat de vordering van Sonos in het bevoegdheidsincident moest worden afgewezen wegens strijd met de goede procesorde en/of misbruik van recht en maakte zij vervolgens alleen aanspraak op een kostenveroordeling ex art. 1019h Rv. De rechtbank heeft dit in rov. 2.5 van het vonnis in het incident van 17 maart 2021 verworpen en de beslissing over de kosten van het incident aangehouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak. In hoger beroep heeft het hof in rov. 10 van zijn arrest in de hoofdzaak geoordeeld dat – gegeven zijn oordeel dat de verwijzende rechtbank Den Haag niet de bevoegdheid had om de relatief bevoegde rechtbank Midden-Nederland een procesrechtelijk regime op te leggen dat die rechtbank niet kende, en het standpunt van Sonos dus juist is – niet kan worden gezegd dat Sonos misbruik van recht heeft gemaakt door in appel te gaan. Er is dan volgens het hof geen plaats voor een volledige proceskostenveroordeling; sterker nog: het hof compenseert de proceskosten op die grond.

Google verdedigt bij vws 29-30 de opvatting dat deze proceskostenveroordeling een einde zou hebben gemaakt aan een deel van het geschil, zodat in zoverre sprake is van een einduitspraak. Het gaat volgens Google immers om een inhoudelijke beoordeling van wat in feite een vordering tot schadevergoeding is64.. Tegen een zodanig einddeel in een tussenuitspraak kan onmiddellijk hoger beroep worden ingesteld65..

Dit gaat naar ik meen niet op. Volgens vaste rechtspraak derogeert de limitatieve en exclusieve proceskostenregeling van art. 237-240 Rv ingevolge art. 6:96 lid 3 BW jo. art. 241 Rv aan art. 6:96 lid 2 BW en aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden66.. De ratio hiervan is dat de begrenzing van het liquidatietarief strekt tot bescherming van procespartijen, zodat zij zich niet door vrees voor een volledige proceskostenveroordeling ervan behoeven te laten weerhouden hun standpunt (als eiser of gedaagde) in een procedure aan de rechter voor te leggen. Het complement hiervan is dat slechts ruimte bestaat voor een volledige proceskostenveroordeling, wanneer sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten)67.. Uit Duka/Achmea68.volgt dat daarvan pas sprake is als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. De vordering tot volledige proceskostenveroordeling is een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad die aan de exclusieve en limitatieve regeling van art. 237-240 Rv is onttrokken69.. Dat is een hoge drempel.

Zo bezien is volledige proceskostenvergoedingsveroordeling weliswaar een vordering uit onrechtmatige daad, zoals Google stelt, maar het lijkt mij niet dat dat ook meebrengt dat het proceskostenoordeel als een einddeel van een tussenuitspraak kan worden aangemerkt (waarvan direct tussentijds in cassatie kan worden gekomen). In het algemeen geldt namelijk dat een ‘gewone’ proceskostenveroordeling in het dictum op zichzelf geen grond vormt om van een gedeeltelijk eindvonnis te spreken. Een einduitspraak is immers, zoals hiervoor in 3.6-3.7 besproken, een uitspraak waarbij in het dictum een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Met het gevorderde wordt de rechtsvordering bedoeld die de inzet is van het geding, waarbij het moet gaan om het materiële recht waarvan in de procedure nakoming wordt gevorderd70.en daaronder valt niet een accessoire proceskostenvordering. Volgens vaste rechtspraak vormt het enkele gegeven dat een proceskostenveroordeling in het dictum voorkomt, immers geen grond om van een gedeeltelijk eindvonnis te spreken71.. Het betreft een sequeel en niet een zelfstandig onderdeel van het gevorderde. Volgens de hoofdregel van art. 237 lid 1 Rv, welke regel volgens art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep geldt, wordt immers de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, veroordeeld in de kosten van de procedure. Het tweede lid van art. 237 Rv bepaalt dat bij een tussenvonnis de beslissing over de kosten tot het eindvonnis kan worden aangehouden. Hieruit volgt tegelijkertijd dat het óók mogelijk is om bij tussenvonnis wél een proceskostenveroordeling uit te spreken. Van deze mogelijkheid wordt doorgaans gebruik gemaakt als een incidentele vordering wordt afgewezen, waarbij de eiser in het incident wordt veroordeeld in de kosten72.. Het karakter van een tussenuitspraak wordt daarmee niet gewijzigd.

Dat hier niet een ‘gewone’ proceskostenveroordeling, maar een ‘volledige’ proceskostenveroordeling is gevorderd, maakt dit volgens mij niet principieel anders. Daarmee wordt immers ook geen einde gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het materieel gevorderde, namelijk het in de hoofdprocedure gevorderde octrooi-inbreukverbod c.a. De vordering tot volledige proceskostenveroordeling is in onze zaak ingesteld wegens misbruik van procesrecht. Dat misbruik zag volgens Google op gedragingen van Sonos in het bevoegdheidsincident73., dus in het kader van de procedure en betreft niet een heel nieuwe kwestie die bij wijze van eisvermeerdering is ingebracht. Een oordeel daarover leidt niet tot een definitieve beslissing over het in de hoofdprocedure gevorderde octrooi-inbreukverbod c.a.

Zo daar al anders over gedacht zou moeten worden, komt daar nog bij dat een oordeel over de volledige proceskosten, net als een ‘gewone’ proceskostenbeoordeling, samenhangt met het inhoudelijke oordeel over het opgeworpen incident. Dat blijkt ook uit deze zaak waar in rov. 10 van het arrest van 31 mei 2022 de beslissing om niet de gevorderde volledige proceskosten toe te wijzen, maar de proceskosten te compenseren, voortkomt uit hetgeen inhoudelijk in het incident is geoordeeld. Deze verwevenheid maakt het niet wenselijk om voor het kostenaspect dan van een gedeeltelijke einduitspraak te spreken, waartegen direct een rechtsmiddel kan worden aangewend. Dat zou leiden tot ‘fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties’, hetgeen men juist wilde voorkomen door uitspraken in een incident als tussenuitspraken aan te merken, zo hebben we hiervoor hebben gezien in 3.1.

Daar komt tot slot ook nog bij dat de grondslag voor een ‘gewone’ proceskostenveroordeling ook wel in de onrechtmatige daad wordt gevonden74.. In dat opzicht wijkt de vordering tot een in afwijking daarvan ‘volledige’ proceskostenveroordeling daar zodoende qua karakter niet van af en is dat in weerwil van Googles betoog ook geen reden om aan te nemen dat een beslissing daarop een einddeel in een tussenuitspraak zou zijn. Ook zegt de grondslag van een vordering nog niets van dwingend beslissende aard over de typologie van de uitspraak waarin die vordering vervolgens wordt beoordeeld.

Ik kom op grond van deze analyse tot de conclusie dat argument (ii) hier niet kan leiden tot het oordeel dat sprake is van einddeel in een tussenuitspraak waartegen direct hoger beroep kan worden ingesteld, zodat ook op grond daarvan niet inhoudelijk aan de beoordeling van het incidenteel cassatieberoep kan worden toegekomen; de beroepen arresten zijn tussenarresten, geen (gedeeltelijke) eindarresten.

Tussenconclusie cassatiebeoordeling

De slotsom is dat zowel de door Sonos als de door Google gestelde doorbrekingsgronden niet opgaan, zodat beide cassatieberoepen – hoewel ontvankelijk – moeten worden verworpen gelet op het rechtsmiddelenverbod. Uitsluitend voor het geval dit anders zou moeten worden gezien en de Hoge Raad aan een inhoudelijke beoordeling van de cassatieberoepen toe zou komen, bespreek ik deze nu ook inhoudelijk, in mijn optiek zodoende ten overvloede.

Het principale cassatiemiddel bestaat na een inleiding (punt 1-24) uit vier onderdelen (I-IV) die zijn onderverdeeld in subonderdelen en een voortbouwklacht (V). Onderdelen I en II gaan uit van verschillende lezingen van het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van Sonos’ hoger beroep, onderdeel III gaat over schorsende werking en onderdeel IV over belang bij het appel.

Onderdeel I bestaat uit twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 8 van het arrest van 31 mei 2022 in de hoofdzaak en gaat uit van de lezing dat het hof Sonos alleen niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens gebrek aan belang ten tijde van arrest wijzen in de hoofdzaak. Subonderdeel I(a) klaagt dat het hof dan heeft miskend dat het verweer van gebrek aan belang een verweer ten principale is. Honorering daarvan leidt volgens Sonos niet tot niet-ontvankelijkheid75.. Nu het hof verder geen gronden heeft genoemd en die er ook niet zijn om Sonos niet-ontvankelijk te verklaren, was haar appel dus ontvankelijk, met de in onderdeel III beschreven gevolgen.

Sonos voert terecht aan dat een verweer dat bij het beroep geen belang bestaat, een verweer ten principale is76.. De Hoge Raad is immers in Eurofactor/[…], net aangehaald, teruggekomen van zijn eerdere rechtspraak waarin in bepaalde gevallen een geslaagd beroep op ontbreken van belang tot niet-ontvankelijkheid leidde. Sindsdien leidt zo’n verweer tot verwerping. Voor niet-ontvankelijkheid is alleen nog plaats in gevallen waarin op processuele gronden aan de behandeling van de zaak ten principale niet wordt toegekomen. De klacht is dus in beginsel terecht voorgesteld. Er bestaat alleen geen belang bij deze klacht, omdat cassatie hier alleen tot een voor Sonos even nadelige beslissing zou leiden, te weten verwerping. Niet valt in te zien dat verwerping in plaats van niet-ontvankelijkheid hier een voor Sonos gunstigere uitkomst zou zijn77..

Subonderdeel I(b) klaagt dat voor zover de bestreden arresten zo zou moeten worden begrepen dat het hof van oordeel was dat Sonos ook om andere redenen niet-ontvankelijk is in hoger beroep, in het bijzonder omdat het Onbevoegdheidsvonnis een niet-appellabele rolbeslissing zou zijn of dat sprake zou zijn van een appelverbod, dat niet kan worden doorbroken, dit oordeel onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd wegens de in onderdeel II aangegeven redenen.

De klacht onder b, en daarmee ook heel onderdeel II, gaat uit van de l lezing dat het hof Sonos ook om andere redenen dan wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk heeft geacht in appel. Dat volgt echter op geen enkele wijze uit de bestreden arresten. Het hof heeft Sonos immers alleen niet ontvankelijk geacht, omdat zij gelet op de uitkomst bij de rechter naar wie is verwezen, waar zij gelijk heeft gekregen doordat de vorderingen van Google zijn afgewezen, geen belang meer heeft bij het appel tegen het Onbevoegdheidsvonnis. Bij die stand van zaken kunnen de klachten van subonderdeel I(b) en onderdeel II inhoudelijk onbesproken worden gelaten. Deze kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Onderdeel III bestaat uit twee subonderdelen III(a) en III(b).

Subonderdeel III(a) stelt dat het hof Sonos afgezien van het gebrek aan belang ontvankelijk heeft geacht, althans had moeten achten, met als gevolg dat het ingestelde appel ex art. 350 lid 1 Rv de tenuitvoerlegging van het Onbevoegdheidsvonnis van rechtswege schorste, waaronder te begrijpen zou zijn de voortzetting van de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland. Art. 350 lid 2 Rv en art. 337 lid 2 Rv doen daar volgens de klacht niet aan af, omdat het Onbevoegdheidsvonnis een eindvonnis is, geen tussenvonnis. Ook als het hier wel een tussenvonnis zou betreffen, dan zou een redelijke uitleg van art. 337 lid 2 meebrengen dat de tenuitvoerlegging wordt geschorst als de appellant zich terecht op doorbrekingsgronden kan beroepen.

Deze klacht faalt in de eerste plaats al, voorzover tot uitgangspunt wordt genomen dat het Onbevoegdheidsvonnis een eindvonnis zou zijn in plaats van een tussenvonnis, want het is juist een tussenvonnis, zoals eerder besproken. Die primaire lezing mist dan ook feitelijke grondslag. Dat een redelijke uitleg van art. 337 lid 2 Rv zou meebrengen dat tenuitvoerlegging ook is geschorst als het wel een tussenvonnis zou zijn, vanwege het gedane beroep op doorbrekingsgronden, zoals de klacht nog in subsidiaire sleutel ingang probeert te doen vinden, is dan een hypothetische kwestie, die ik overigens inhoudelijk zie stranden, omdat dat miskent dat de doorbrekingsjurisprudentie toepassing mist bij art. 337 lid 2 Rv. Subonderdeel III(a) faalt daarom.

Sonos richt onder b een rechts-, althans motiveringsklacht tegen het arrest in de incidenten. Het hof miskent in rov. 6 volgens subonderdeel III(b) dat de incidentele vorderingen van Sonos beide onmiskenbaar erop waren gericht de tenuitvoerlegging van de in hoger beroep bestreden beslissingen te staken, in het bijzonder dat het VRO-regime niet van toepassing zou zijn in de procedure voor de rechtbank Midden-Nederland. Miskend is dat art. 223 Rv grondslag kan vormen voor een dergelijke vordering. Zou dat anders zijn, dan zou een procespartij – ook al is de werking van de bestreden uitspraak van rechtswege als gevolg van het appel geschorst – onverminderd kunnen doorgaan met de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak, zoals in dit geval ook daadwerkelijk is gebeurd. De wederpartij moet een rechtsgang hebben om daartegen op te komen, althans in de omstandigheden als in deze zaak aan de orde. Een incident in een appelprocedure is daartoe het meest geëigend, nu het hof het best in staat is om te bepalen of de tenuitvoerlegging als gevolg van het bij dat hof ingestelde appel is geschorst.

Dit zie ik niet slagen, omdat het hof terecht heeft geoordeeld dat art. 223 Rv alleen ziet op materiële voorzieningen en voorzieningen ter bewaring van recht en niet om zuiver processuele beslissingen die gelden voor de duur van het geding78.. Aangezien de incidentele vordering een processuele kwestie betreft, namelijk de gebondenheid aan de VRO-beschikking, en niet samenhangt met de hoofdvordering zoals bedoeld in art. 223 lid 2 Rv, die immers betrekking heeft op octrooi-inbreuk c.a., heeft het hof terecht geoordeeld dat er geen plaats is voor een voorlopige voorziening. Dat ‘er een rechtsgang moet zijn’ miskent dat de wet die tegen dit soort beslissingen heeft uitgesloten ter bevordering van een efficiënte procesvoortgang. De rechtsklacht stuit daarop af. Een motiveringsklacht heb ik verder niet kunnen ontdekken in subonderdeel III(b), zodat dit subonderdeel ook tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel IV bestaat uit vier subonderdelen en is gericht tegen het oordeel in rov. 8 uit het arrest in de hoofdzaak dat Sonos niet-ontvankelijk is in appel wegens gebrek aan belang. Onder a formuleert Sonos de inleidende klacht dat dit oordeel onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Onder b werkt zij dit verder uit met de rechtsklacht dat het hof ten eerste met zijn oordeel de schorsende werking van het appel miskent, zoals bij onderdeel III beschreven, hetgeen tot gevolg heeft dat de na het instellen van het appel verrichte rechtshandelingen nietig zijn en het Onbevoegdheidsvonnis vernietigbaar is. Anders gezegd: het is dus wel mogelijk dat de procedure in eerste aanleg en het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland dat daarvan het resultaat was ‘over’ moeten. Gelet op die omstandigheid heeft Sonos er belang bij dat in rechte komt vast te staan dat in dat geval niet opnieuw conform het VRO-regime behoeft te worden geprocedeerd. Dit zou mogelijk anders zijn geweest als Google zich bij het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland had neergelegd, maar dat heeft zij niet gedaan. Daar komt bij dat het oordeel dat procederen op basis van het VRO-regime niet tot nadelige gevolgen heeft geleid, ontoereikend is gemotiveerd. Zoals Sonos heeft aangevoerd, lijdt zij immers schade doordat zij zich in twee afzonderlijke instanties moet verweren tegen de wat zij noemt ‘frivole’ vorderingen van Google. Zij kan die schade niet volledig op Google verhalen, aldus Sonos. Daar komt ook nog bij dat de Hoge Raad in een aantal situaties uitzonderingen heeft gemaakt op het terugverwijzingsverbod indien op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling is toegekomen79., waar de klacht een parallel op trekt.

Deze klacht kan om verschillende redenen niet tot cassatie leiden. Voor zover de klacht van subonderdeel IV(b) voortbouwt op onderdeel III, kan dit om de bij de bespreking van dat onderdeel aangegeven redenen niet slagen. De klacht gaat er verder van uit dat het appel hier schorsende werking zou hebben en mist daarmee wat dat betreft feitelijke grondslag, omdat daarvan geen sprake is, zoals eerder besproken. Daarnaast heeft Sonos geen belang bij deze klacht. In weerwil van Sonos’ betoog is, zo volgt uit de inleidende analyse van deze conclusie, in het Onbevoegdheidsvonnis aan de rechtbank Midden-Nederland geen procesrechtelijk regime ‘opgelegd’, nu de betreffende processuele beslissingen al waren genomen in de VRO-beschikking en art. 74 lid 3 Rv meebrengt dat de rechtbank Midden-Nederland hier na verwijzing in beginsel behoudens uitzonderingen aan gebonden was. De rechtbank Midden-Nederland heeft vervolgens bij rolbeslissing van 7 april 2021 (zelfstandig) aangegeven dat de door de Haagse rechtbank genomen processuele beslissingen na verwijzing werden gehandhaafd. Zodoende ontbreekt belang bij het in rechte komen vaststaan dat na eventuele vernietiging van het Onbevoegdheidsvonnis niet opnieuw conform het VRO-regime zou dienen te worden geprocedeerd. Dat kan immers met cassatie niet worden bereikt.

De klacht dat het oordeel dat procederen op basis van het VRO-regime niet tot nadelige gevolgen heeft geleid ontoereikend is gemotiveerd, omdat Sonos schade lijdt doordat zij zich in twee afzonderlijke instanties moet verweren tegen de frivole vorderingen van Google, mist het punt dat het hof hier klaarblijkelijk heeft bedoeld met ‘nadelige gevolgen’ dat zij in eerste instantie in het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland in het gelijk is gesteld, zodat de uitkomst van dat geschil in eerste aanleg in die zin niet voor haar nadelig was. Het is aan Sonos zelf te wijten dat zij over een in beginsel niet-appellabele beslissing met een beroep op doorbrekingsgronden in drie instanties blijft doorprocederen, parallel aan de procedure in de verwezen zaak, welke laatste procedure zij in eerste aanleg uiteindelijk heeft gewonnen. Het is haar eigen keuze om op twee borden te blijven schaken hier; zij had zich ook bij het Onbevoegdheidsvonnis neer kunnen leggen en allen in Midden-Nederland door kunnen gaan. Voor de bepleite parallellen zie ik geen aansprekende reden. Subonderdeel IV(b) treft in mijn ogen geen doel.

Subonderdeel IV(c) klaagt dat de passage uit rov. 8 dat Sonos zelf ook te kennen heeft gegeven dat door het hoger beroep tegen het eindvonnis het procederen onder het VRO-regime niet ongedaan kan worden gemaakt niet afdoet aan het voorgaande, omdat de betreffende stellingen slechts zien op de omstandigheid dat het feitelijk niet mogelijk is om procederen onder het VRO-regime ongedaan te maken. De procedure kan volgens Sonos wel opnieuw worden gevoerd, hetgeen iets anders is.

Mij lijkt belang te ontbreken bij deze klacht tegen een niet dragende passage uit rov. 8 van het arrest in de hoofdzaak.

Subonderdeel IV(d) klaagt dat het hof met de passage in rov. 8 dat de in het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland uitgesproken proceskostenveroordeling ook de proceskosten van de behandeling van het bevoegdheidsincident bij de rechtbank Den Haag omvat, zodat ook geen proceskostenbelang resteert voor Sonos bij hoger beroep tegen het Onbevoegdheidsvonnis, is miskend dat vanwege de mogelijkheid dat die kostenveroordeling wordt vernietigd, wel belang resteert bij de beoordeling van de juistheid van de verwijzingsbeslissing.

Ook hier zie ik niet wat het belang in cassatie is bij deze klacht. De aangevallen passage zou miskennen dat het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland vernietigbaar is, maar dat volg ik niet. Wat het hof bedoelt, is dat er ook geen ‘proceskostenbelang’ resteert, omdat in de proceskostenveroordeling in het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland in de inbreukzaak c.a. ook een kostencomponent is begrepen gemoeid met het relatieve bevoegdheidsincident bij de Haagse rechtbank. Als dat vonnis vernietigd zou worden in appel, wordt er door dat betreffende hof (Arnhem-Leeuwarden) immers opnieuw geoordeeld over de proceskosten met inbegrip van die gemoeid met het onbevoegdheidsincident. Dat heeft het hof volgens mij dan ook niet miskend, zodat subonderdeel IV(d) niet opgaat.

Onderdeel V is een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Het principale cassatieberoep is daarmee tevergeefs voorgesteld.

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, waarvan onderdelen I-V zijn gericht tegen het arrest van 31 mei 2022 in de hoofdzaak en onderdeel VI tegen het arrest van 27 juli 2021 in de incidenten.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 9 en 10 van het arrest uit de hoofdzaak en klaagt dat het hof ofwel de appelverboden van art. 110 lid 3 Rv en art. 337 lid 2 Rv heeft miskend, ofwel voorbij is gegaan aan essentiële stellingen dienaangaande van Google80.. In het licht van die appelverboden was voor de beslechting in appel niet relevant, zo luidt de klacht, of het standpunt van Sonos over de bevoegdheid van de Haagse rechtbank om in het Onbevoegdheidsvonnis te bepalen dat de in de VRO-beschikking bepaalde termijnen gehandhaafd werden al dan niet juist was, en bestond er geen aanleiding voor Sonos om in (tussentijds) hoger beroep te gaan van het Onbevoegdheidsvonnis. Een appelverbod behelst immers dat tegen de betreffende beslissing geen hoger beroep kan worden ingesteld, hoe onjuist die beslissing ook moge zijn, waarmee er ook geen aanleiding kan zijn om toch hoger beroep in te stellen. Dat geldt in ieder geval ook voor het appelverbod van art. 337 lid 2 Rv, dat naar vaste jurisprudentie niet kan worden doorbroken, en zou wat Google betreft ook moeten gelden voor het appelverbod van art. 110 lid 3 Rv. De passage in rov. 10 dat geen sprake is van misbruik van recht en de beslissing dat er aanleiding zou zijn de proceskosten te compenseren kunnen bij die stand van zaken niet in stand blijven.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, nu het hof er kennelijk van is uitgegaan, zoals hiervoor is uiteengezet, dat Sonos zich op doorbrekingsgronden heeft beroepen met betrekking tot het appelverbod van art. 110 lid 3 Rv (zie hiervoor in 4.7). Dat daarbij voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van Google dat dat beroep op doorbrekingsgronden niet terecht is, lees ik niet in de klacht; de klacht behelst alleen dat die essentiële stellingen een beroep op appelverboden betreffen. De klacht mist daarom al doel. Ook ontbreekt belang bij deze klacht, omdat het hof Sonos niet-ontvankelijk heeft verklaard, zij het om andere redenen dan aangevoerd door Google81..

Onderdeel II bevat de klacht dat het hof in rov. 9-10 voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van Google inhoudende dat, wat er ook zij van de bevoegdheid van de Haagse rechtbank om te bepalen dat de in de VRO-beschikking bepaalde termijnen van kracht bleven in de procedure na verwijzing, de rechtbank Midden-Nederland al kort daarna, bij rolbeschikking van 7 april 2021, zelfstandig had beslist om de in de VRO-beschikking bepaalde data te handhaven. In het licht van die rolbeslissing was de discussie over de bevoegdheid van de rechtbank Den Haag om een en ander te bepalen achterhaald82.. Voor zover er al aanleiding was in hoger beroep te gaan van het Onbevoegdheidsvonnis, had Sonos na deze beslissing geen belang meer bij het hoger beroep en had zij moeten afzien van het doorzetten daarvan.

Zoals uit het voorafgaande bespreking volgt, lijkt mij deze visie van Google juist voor zover het de bij rolbeslissing zelfstandige bepaling van het procesregime betreft en heeft zij een punt dat het hof op deze essentiële stelling had moeten responderen. Maar qua uitkomst kan Google er bij cassatie op dit punt volgens mij niet beter op worden – Sonos is niet-ontvankelijk verklaard, zodat haar appel geen doel heeft getroffen. Google heeft dan ook geen belang in cassatie bij deze klacht (mede gelet op het hierna te bespreken doel treffen van Onderdeel IV).

Ik merk in dit verband nog wel op dat in weerwil van Sonos’ stellingen bij s.t. onder 23 en 88 en plta cass 27, het oordeel in rov. 9 dat de Haagse rechtbank het VRO-regime niet op mocht leggen, wel degelijk is bestreden in cassatie door Google.

In onderdeel III klaagt Google dat het hof in rov. 9-10 voorbij is gegaan aan haar essentiële stellingen over misbruik van procesrecht door Sonos, inhoudend dat Sonos haar procedurele bezwaren slechts aanvoerde om de zaak ten gronde te frustreren83., althans heeft het hof die stellingen onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Het onderdeel besluit ermee dat de klacht nader wordt uitgewerkt in hoofdstuk 5 t/m 784., maar licht niet toe hoe dat dan zou gebeuren.

In hoger beroep heeft Google aangevoerd dat er sprake is van misbruik van procesrecht zijdens Sonos, omdat Sonos eerst ruim vier maanden heeft gewacht met het kenbaar maken van haar relatieve bevoegdheidsbezwaren, vervolgens heeft geprobeerd het gesloten stelsel van rechtsmiddelen te doorkruisen door in een bevoegdheidsincident vernietiging van de VRO-beschikking te vragen en überhaupt de bevoegdheid te betwisten voor een ander doel dan waarvoor deze gegeven is85.. Het hof heeft in rov. 10 van zijn arrest van 31 mei 2022 geoordeeld dat – gelet op zijn overweging dat de verwijzende rechtbank Den Haag niet de bevoegdheid had om de bevoegde rechtbank Midden-Nederland een procesrechtelijk regime op te leggen dat de rechtbank niet kent, en het standpunt van Sonos dus juist is – niet kan worden gezegd dat Sonos misbruik van recht heeft gemaakt door hoger beroep tegen het Onbevoegdheidsvonnis aan te tekenen.

Het hof zit op de lijn dat de Haagse rechtbank in het Onbevoegdheidsvonnis ten onrechte de rechtbank Midden-Nederland het VRO-regime heeft opgelegd, zodat het bezwaar daartegen van Sonos op zich terecht was en er daarom geen sprake is van misbruik van procesrecht door Sonos. Dat is een oordeel dat gepaard gaat met waarderingen van feitelijke aard en de tegenovergestelde argumentatie van Google dat Sonos zich wel aan misbruik van procesrecht heeft schuldig gemaakt is met dat oordeel impliciet verworpen. Het hofoordeel dat de Haagse rechter ten onrechte het VRO-regime aan de rechtbank in Midden-Nederland zou hebben opgelegd deel ik niet, zoals in de voorafgaande bespreking uiteen is gezet, maar van het passeren van essentiële stellingen lijkt mij hier geen sprake en het hofoordeel (of men het daar nu mee eens is of niet), is op zichzelf goed te volgen. Het standpunt van Sonos is overigens dat het juist Google is die misbruik zou hebben gemaakt van procesrecht door bij een evident relatief onbevoegde rechter een procedure te beginnen onder het VRO-regime en dat regime vervolgens ‘geëxporteerd’ te krijgen naar de wel relatief bevoegde rechter. Het hof heeft geen van beide posities van partijen over misbruik van recht gevolgd en dat lijkt mij geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk. In dit verband is art. 3:13 lid 2 BW over van misbruik van recht van belang en Duka/Achmea86., waaruit volgt dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dat is een nogal hoge drempel. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.

In weerwil van het ‘procedurele kabaal’ van partijen bij het over en weer slaan op de misbruiktrom (ik wees er in de inleiding al op dat deze zaak slechts een klein radertje is in een wereldwijd octrooigevecht over smart speakers technologie, in welk type zaken dergelijke verwijten over en weer wel vaker worden gezien), is het oordeel van het hof bezien door een juist afgesteld misbruikvizier in het licht van dit aldus geschetste juridische kader niet onjuist of onbegrijpelijk te achten. Sonos heeft de relatieve bevoegdheid van de Haagse rechtbank met succes en op een moment dat dat nog procedureel kon betwist, terwijl het vervolgens doorkruisen van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen op zichzelf nog niet op misbruik van procesrecht wijst, nu zij zich daarbij (al dan niet terecht) op doorbrekingsgronden heeft beroepen. Googles positie dat Sonos alleen een bevoegdheidsincident zou hebben opgeworpen om ten onrechte onder het VRO-regime uit te komen en dus met een ander doel dan waarvoor zo’n incident dient87., behoefde, zo al juist, niet tot een ander oordeel te leiden. Dit is geen zodanig laakbaar oogmerk dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de hiervoor uiteengezette zin, maar eerder het gebruik maken van procedurele mogelijkheden die het Nederlandse (octrooi)procesrecht biedt. Ongeoorloofde doelen zijn met name het louter toebrengen van schade en het louter vertragen van de procedure88.. Dat het voorstelbaar zou kunnen zijn dat Sonos ook belang kan hebben bij vertraging van de procedure ten gronde89., maakt het oordeel van het hof dat hier geen sprake is van misbruik van procesrecht niet onjuist of onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat voornoemde hoge drempel hier niet is gehaald en dat lijkt mij goed te volgen. De klacht ketst hierop af.

In onderdeel IV klaagt Google dat in rov. 10 is miskend dat er ex art. 237 lid 1 Rv geen ruimte is om de proceskosten te compenseren in een geval waarin de appellant niet-ontvankelijk wordt verklaard, aangezien er dan geen sprake van is dat partijen over en weer in het gelijk worden gesteld. Het hof had Sonos daarom hoe dan ook in de proceskosten moeten veroordelen.

Deze klacht is terecht. Volgens de hoofdregel van art. 237 lid 1 Rv, welke regel op grond van art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep geldt, wordt de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechter die de vordering van de eiser toewijst, moet de gedaagde in beginsel in de kosten van de procedure veroordelen. Als de vordering van de eiser wordt afgewezen, dan moet de eiser in de kosten van de procedure worden veroordeeld. In de tweede en derde volzin van art. 237 lid 1 Rv worden gronden genoemd die afwijking van die hoofdregel kunnen rechtvaardigen. De rechter die van de hoofdregel afwijkt, moet deze beslissing motiveren. Een van die gronden is dat beide partijen deels in het gelijk en in het ongelijk worden gesteld. Het staat de rechter niet vrij om de proceskosten te compenseren wanneer een vordering volledig wordt toe-of afgewezen90.. De vraag welke partij in het ongelijk is gesteld, wordt beantwoord door middel van een vergelijking van het dictum van het vonnis of arrest met het petitum van de procesinleiding. De overwegingen die aan het dictum ten grondslag liggen, zijn voor de proceskostenveroordeling niet relevant91.. Wanneer de appellant niet-ontvankelijk wordt verklaard, is er geen sprake van een situatie dat partijen over en weer in het gelijk worden gesteld, zodat geen vrijheid bestaat de proceskosten te compenseren. Dat het hof de proceskosten heeft gecompenseerd terwijl Google een volledige proceskostenveroordeling had gevorderd, maakt het voorgaande niet anders. Het betreft geen zelfstandige vordering, zo is hiervoor besproken, zodat de vergelijking tussen dictum en petitum niet tot de conclusie kan leiden dat partijen deels in het gelijk en in het ongelijk worden gesteld.

Onderdeel V bevat de klacht dat het hof met rov. 9-10 heeft miskend dat de Haagse rechtbank wel bevoegd was om van het onderhavige geschil kennis te nemen, zoals uitgewerkt in hoofdstuk 5.

Google gaat uit van de onjuiste lezing van het arrest voor zover zij tot uitgangspunt neemt dat het hof in rov. 9 heeft overwogen dat de Haagse rechtbank niet bevoegd zou zijn geweest. Het hof heeft namelijk geen oordeel gegeven over de relatieve bevoegdheid, omdat dit aspect in hoger beroep niet voorlag. Het was een gepasseerd station, afgedaan bij tussenvonnis, aan welk oordeel de rechter naar wie verwezen was, was gebonden, zo hebben we hiervoor gezien in 3.10. Het hof heeft alleen geoordeeld dat de Haagse rechtbank niet de bevoegdheid had om de bevoegde rechter een procesrechtelijk regime op te leggen dat zij niet kent. Het hof heeft met andere woorden zijn oordeel over de proceskosten niet op enig oordeel over de relatieve bevoegdheid gebaseerd.

Het punt van de relatieve bevoegdheid lag in hoger beroep niet voor, omdat Google de reikwijdte van art. 80 ROW in voorwaardelijk incidenteel appel aan het hof had voorgelegd. De voorwaarde was dat het hof Sonos ontvankelijk zou achten92.. Nu het hof Sonos niet-ontvankelijk heeft verklaard, was de voorwaarde waaronder Google incidenteel appel had ingesteld niet vervuld. Google geeft zelf in onderdeel V aan dat haar incidenteel appel voorwaardelijk was ingesteld vanuit de gedachte dat indien het hof Sonos niet-ontvankelijk zou achten er ook geen belang was bij een hofoordeel over de relatieve bevoegdheid. De klacht stelt dat hoewel de voorwaarde strikt genomen niet was vervuld, nu Sonos wél niet-ontvankelijk is verklaard, het hof toch de stellingen over de bevoegdheid van de Haagse rechtbank hier van Google niet zou hebben mogen passeren, omdat het hof wel tot een beoordeling van de merites van Sonos’ appel is overgegaan. Ik zie niet in waarom dat zou opgaan, nu het hof immers uiteindelijk Sonos niet-ontvankelijk heeft verklaard. Dan is goed te volgen dat het hof heeft geoordeeld dat de voorwaarde waaronder Google haar incidenteel appel had ingesteld niet was vervuld. Hier ketst Onderdeel V op af93..

Onderdeel VI komt op tegen de afwijzing van de incidenten in rov. 1-8 van het arrest van 27 juli 2021. Het hof heeft volgens de klacht miskend dat het Sonos ex art. 337 lid 2 Rv en/althans art. 110 lid 3 Rv niet-ontvankelijk had moeten verklaren, om dezelfde redenen als in Onderdeel I aangevoerd94.. Dat raakt ook eventuele incidentele vorderingen die in het niet-ontvankelijke appel zijn ingesteld95..

Ik zie niet welk belang Google heeft bij deze klacht, omdat het hof Sonos uiteindelijk al niet-ontvankelijk heeft verklaard – daargelaten op welke grond dat is gebeurd, het resultaat was niet-ontvankelijkheid in de hoofdzaak96.. Het hof heeft de door Sonos opgeworpen incidenten ook afgewezen. Daar stuit onderdeel VI op af.

Inhoudelijk zou Onderdeel IV van het incidenteel cassatieberoep zodoende terecht zijn voorgesteld.

Nu volgens de hoofdlijn van deze conclusie het principaal cassatieberoep van Sonos wordt verworpen, dient Sonos te worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal beroep en wel volgens het liquidatietarief. Ik kom daartoe als volgt.

Google vordert in het principale en incidentele cassatieberoep veroordeling van Sonos in de volledige proceskosten wegens misbruik van procesrecht97.. Zoals uit de inhoudelijke bespreking ten overvloede van onderdeel III van het incidentele cassatieberoep volgt, lijkt mij de afwijzing door hof van de vergelijkbare vordering in appel niet onjuist of onbegrijpelijk. Hetgeen Google in cassatie aanvoert over beweerdelijk misbruik van procesrecht98., moet volgens mij niet tot een ander oordeel leiden. Google stelt bloot of zo men wil speculatief dat Sonos dit cassatieberoep heeft aangewend om de zaak ten gronde, waaronder begrepen het appel van de procedure in de octrooi-inhoudelijke hoofdzaak, te vertragen of te frustreren en illustreert dit met een beschrijving van de procesgang in appel in de hoofdzaak99.. Hiermee is niet voldaan aan de strenge eisen die worden gesteld aan de stelplicht voor van misbruik van procesrecht100.. De primaire proceskostenvordering in cassatie van Google in de volledige proceskosten in cassatie lijkt mij te moeten worden afgewezen.

Subsidiair vordert Google blijkens p. 2101.van haar verweerschrift in zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep een proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te wijzen arrest. Curieus genoeg betwist Google vervolgens bij dupliek principaal/repliek incidenteel onder 30 dat zij aanspraak heeft gemaakt op een proceskostenveroordeling volgens art. 1019h Rv en betoogt zij zelfs dat dat artikel niet van toepassing is102.. Sonos gaat wel uit van de toepasselijkheid van deze bepaling103.. Gelet op Becton/Braun104.vindt art. 1019h Rv in beginsel toepassing in deze octrooi-inbreukzaak, ook voor zover het de in deze zaak centraal staande puur procedurele schermutselingen betreft105.. Uit Endstra papers106.volgt dat een kostenveroordeling volgens art. 1019h Rv slechts desgevorderd wordt uitgesproken en uit Googles nadere uiteindelijke opstelling maak ik op dat zij niet langer aanspraak maakt op een proceskostenveroordeling volgens art. 1019h Rv, zodat niet van desgevorderd (meer) kan worden gesproken. De proceskostenveroordeling in het principaal cassatieberoep ten laste van Sonos zal mitsdien kunnen worden begroot conform het liquidatietarief op de gebruikelijke wijze.

Volgens de hoofdlijn van deze conclusie is in het incidenteel cassatieberoep Google de in het ongelijk gestelde partij en aangezien Sonos wel aanspraak maakt op een proceskostenveroordeling conform art. 1019h Rv, zal deze kunnen worden begroot conform dat artikel op de gebruikelijke wijze.

Ik concludeer tot verwerping van het principaal cassatieberoep en van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G