6.8.5 Wasted costs orders en Rule 11 FRCP vergeleken

Van de verschillende landen met een eigen beursje zijn de Engelse en de Amerikaanse (federale) variant bekeken. Hoewel het procesrecht en de procescultuur van beide landen wezenlijk verschilt, met name waar het de financiering en de kostenveroordeling betreft, vertonen de mogelijkheden om de advocaat rechtstreeks in de kosten te veroordelen op basis van verstorend procesgedrag veel overeen-komsten.1

Zowel voor wasted costs orders als voor toepassing van Rule 11 FRCP is geen opzettelijk wangedrag vereist, maar wel een stevige vorm van onbehoorlijkheid, onredelijkheid of nalatigheid. Uit de bekeken literatuur en jurisprudentie lijkt naar voren te komen dat de lat voor wasted costs orders nog iets hoger ligt dan voor sancties op basis van Rule 11, maar dit is geen harde conclusie, omdat het aantal bekeken zaken klein is en de gebruikte termen om het wangedrag aan te duiden wellicht niet volledig uitwisselbaar zijn.

Procedureel geldt voor beide systemen dat de rechter ambtshalve of op verzoek van partijen een eigen beursje mag uitspreken. In beide landen zijn de rechters terughoudend met ambtshalve optredens en volgen de meeste sancties op een verzoek van de wederpartij. Ook geldt zowel in de Verenigde Staten als in Engeland dat de te treffen advocaat recht heeft op verweer tegen een verzoek van de wederpartij of een rechterlijk voornemen om een kostensanctie toe te passen. Ook biedt het eigen beursje in beide landen een zelfstandige grond voor hoger beroep. De Verenigde Staten kennen bij een partijverzoek nog de extra waarborg van de safe harbor, waardoor het onbehoorlijke of kansloze stuk nog kan worden teruggetrokken alvorens het voor sancties in aanmerking komt.

In beide landen is de rechter niet verplicht om een sanctie toe te passen bij overtreding van de norm. In de Engelse regels wordt expliciet vermeld dat de rechter moet kijken naar alle omstandigheden van het geval en in Rule 11 FCRP blijkt de discretionaire bevoegdheid uit de term 'may impose (..)'. Bij de invulling daarvan moet de Amerikaanse rechter echter slechts het doel van deterrence (preventie van toekomstige overtredingen) voor ogen houden en niet het doel van compensatie.2 In het Engelse systeem gaat het juist ook om compensatie; niet alleen ten behoeve van de wederpartij, maar ook ten behoeve van de cliënt die anders voor het falen van de eigen advocaat had moeten opdraaien. Daaraan is gerelateerd dat in Engeland het causale verband tussen de normovertreding en de te vergoeden extra tijd en kosten een voorwaarde is. De Engelse regel lijkt daarmee meer op de oude Nederlandse regel, waarin het naast preventie in het kader van de goede procesorde ook draaide om compensatie van de wederpartij en de eigen cliënt.3

In de praktische toepassing lijkt de uitgangssituatie van de American Rule of de English Rule verschil uit te maken. Zo bestaat in Engeland de situatie dat vaak om wasted costs orders wordt verzocht wanneer de verzoekende partij vreest dat bij een gewone kostenveroordeling bij de wederpartij zelf niets te halen zal zijn en het daarom bij diens advocaat zoekt. In de Verenigde Staten zal dit niet gebeuren, want daar is het juist de hoofdregel dat de wederpartij de kosten niet hoeft te betalen en is een kostenveroordeling überhaupt een onverwacht voordeel.