5.4.2.4 Toetsing aan artikel 6:253 BW

200. Voor de beantwoording van de vraag of een eigenlijke achterstelling kwalificeert als derdenbeding is het voldoende om te bezien of een eigenlijke achterstelling voldoet aan de definitie van een derdenbeding die is opgenomen in artikel 6:253 BW. Als dat het geval is kwalificeert een eigenlijke achterstelling als derdenbeding. Dat betekent op zichzelf nog niet dat de verhouding van de senior tot de achterstelling door deze kwalificatie wordt beheerst. Dat is hierboven onderscheiden als de tweede vraag.1

201. De definitie van artikel 6:253 BW omvat twee typen derdenbedingen. Het eerste type derdenbeding is een beding dat aan een derde een recht toekent om een prestatie te vorderen van een van de partijen bij de overeenkomst, terwijl die derde zonder dat beding geen partij zou zijn bij die overeenkomst. In dat geval schept het beding een verbintenis ten behoeve van een derde.

Het door Pabbruwe voorgestelde derdenbeding is een beding van dit type. Het creëert verbintenissen tussen de junior en de senior. Daarmee schept het een ander soort derdenwerking dan een rangverlaging. Dat is eerder te beschouwen als een oneigenlijke achterstelling. Een eigenlijke achterstelling verlaagt de rang van de juniorvordering, zoals inmiddels ook is opgenomen in artikel 3:277 lid 2 BW.

202. De definitie van artikel 6:253 BW omvat een tweede type derdenbedingen. Daaronder valt ieder beding dat de derde het recht geeft om een beroep te doen op de overeenkomst waar hij zonder het derdenbeding geen partij bij zou zijn. Dit type bedingen is aan het artikel toegevoegd met het oog op exoneratiebedingen ten behoeve van derden en bedingen waarbij ten behoeve van een derde afstand wordt gedaan van een recht.2

Het is twijfelachtig of een eigenlijke achterstelling onder dit type derdenbedingen kan worden geschaard. Enerzijds beogen de junior en de schuldenaar bij het overeenkomen van een eigenlijke achterstelling dat de senior daarop een beroep kan doen. De achterstelling is bovendien moeilijk te onderscheiden van een afstand van rechten jegens de senior en daarvoor is dit tweede type derdenbedingen van artikel 6:253 BW geschreven.3 Anderzijds kan in een situatie van concursus elke schuldeiser een beroep doen op de gebreken in de verhaalsrechten van andere schuldeisers. Dat maakt niet ieder beding dat die verhaalsrechten beperkt een derdenbeding. Een dergelijke ruime interpretatie van artikel 6:253 BW zou het begrip derdenbeding ver oprekken voorbij de vermoedelijke bedoelingen van de wetgever. Dan zou bijvoorbeeld ook een beding dat bepaalt hoeveel een schuldeiser kan vorderen een derdenbeding zijn. Bovendien kan de senior, in het bijzonder in concursus, ook een beroep doen op de eigenlijke achterstelling zonder dat die als derdenbeding wordt gekwalificeerd.4 De kwalificatie als derdenbeding is dus niet nodig.5

Hier komt nog bij dat een kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als derdenbeding de beëindiging van algemene achterstellingen onmogelijk maakt. Dat wordt uiteengezet in paragraaf 5.5.7.3.

203. Om deze redenen acht ik het niet aannemelijk om een eigenlijke achterstelling te kwalificeren is als een derdenbeding in de zin van een beding dat een derde het recht geeft een beroep te doen op de overeenkomst.

Hiermee is de eerste hierboven gestelde vraag beantwoord. De eigenlijke achterstelling is geen derdenbeding in die zin dat die verbintenissen schept ten behoeve of laste van de derde, maar zou dat heel eventueel kunnen zijn in die zin dat het een beding is waar een derde een beroep op kan doen. Om vast te stellen tot welke gevolgen deze kwalificatie leidt moet worden bepaald of het derdenbeding ook het mechanisme is dat de derdenwerking van de achterstelling verklaart.