5.4.2.8 Conclusie

208. De vraag of een eigenlijke achterstelling gekwalificeerd moet worden als derdenbeding valt uiteen in twee nadere vragen. Ten eerste: voldoet de eigenlijke achterstelling aan de definitie van een derdenbeding die in artikel 6:253 BW wordt gegeven? Zo ja, dan kan een eigenlijke achterstelling een derdenbeding genoemd worden. Dan rijst vervolgens de vraag of het derdenbeding ook het mechanisme is dat de rangverlaging en de derdenwerking van een eigenlijke achterstelling verklaart.

Een achterstelling die is overeengekomen tussen de junior en de schuldenaar kan allerlei verbintenissen scheppen tussen de junior en de senior. Die verbintenissen leveren een andere vorm van derdenwerking op dan rangverlaging. Voor zover de achterstelling verbintenissen schept tussen de junior en de senior is het een oneigenlijke achterstelling. De kwalificatie als verbintenisscheppend derdenbeding is niet te verenigen met het rangverlagende karakter van een eigenlijke achterstelling.

De rangverlaging die een eigenlijke achterstelling teweegbrengt past meer bij het tweede type derdenbedingen van artikel 6:253 BW: bedingen die ertoe strekken dat een derde een beroep kan doen op de overeenkomst. Dat geldt voor een eigenlijke achterstelling, maar de kwalificatie als derdenbeding voegt weinig toe omdat deze derdenwerking ook al volgt uit het feit dat verhaalsgerechtigden elkaar de gebreken in hun verhaalsrechten kunnen tegenwerpen. Bovendien dreigt een dergelijk ruime interpretatie het begrip derdenbeding uit te breiden ver voorbij de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever. Ook langs deze route voegt de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als derdenbeding bovendien weinig toe. Die verklaart de verlaging van de rang van het juniorverhaalsrecht niet. Daarom acht ik de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als wijziging van het verhaalsrecht, zoals voorgesteld in paragraaf 5.3, overtuigender.