5.4.2.7 Duits recht

206. Het Duitse recht toont een soortgelijk beeld. Het Bundesgerichtshof heeft een qualifizierte Rangrücktritt onder omstandigheden gekwalificeerd als een ‘Vertrag zugunsten Dritter’ in de zin van § 328 BGB.1 Die kwalificatie hangt echter nauw samen met de achtergrond van de qualifizierte Rangrücktritt.2

Als een rechtspersoon in Insolvenzreife3 verkeert, bijvoorbeeld omdat zijn schulden zijn bezittingen overstijgen, zijn de bestuurders daarvan verplicht om de opening van een Insolvenzverfahren te verzoeken.4 Die plicht bestaat ter bescherming van de schuldeisers. Met een qualifizierte Rangrücktritt wordt die plicht weggenomen, omdat die de Überschuldung opheft.5 De qualifizierte Rangrücktritt wordt overeengekomen ten gunste van de seniorschuldeisers om hen te compenseren voor het risico dat zij lopen doordat de schuldenaar niet verplicht is een Insolvenzverfahren aan te vragen ondanks dat hij in Überschulding verkeert als de achtergestelde vordering wel wordt meegeteld.6 Daarom is die achterstelling op dergelijke momenten een Vertrag zugunsten Dritter.7 Dat brengt mee dat de qualifizierte Rangrücktritt tijdens Insolvenzreife niet kan worden beëindigd zonder instemming van de andere schuldeisers.

Buiten Insolvenzreife behoeven de seniorschuldeisers geen bijzondere bescherming, omdat de betreffende schuld kan worden voldaan uit het vrije vermogen van de schuldenaar. In zulke gevallen ontlenen de andere schuldeisers geen rechten, ook niet ter compensatie, aan de qualifizierte Rangrücktritt. Daarom is het dan geen Vertrag zugunsten Dritter. Dan kan een qualifizierte Rangrücktritt worden beëindigd zonder instemming van de senioren.8

In de Duitse literatuur wordt de kwalificatie van de qualifizierte Rangrücktritt als Vertrag zugunsten Dritter kritisch benaderd. Leithaus en Schäfer wijzen de kwalificatie als derdenbeding af omdat daarmee een derdenbeding wordt bedongen ten gunste van een onbeperkte groep onbekende derden.9 Dat is naar Duits recht bezwaarlijk.10 Een dergelijke algemene werking kan alleen worden bereikt door de inhoud van het vorderingsrecht te wijzigen.11 Bovendien is het naar Duits recht problematisch dat het beding niet aan derden een vordering tot verrichting van een prestatie toekent.12 Daarnaast acht Reul de kwalificatie als derdenbeding onverenigbaar met het recht dat de derde heeft om het derdenbeding af te wijzen.13

207. Naar Duits recht moet de kwalificatie als derdenbeding dus niet gezien worden als een volledige verklaring voor de derdenwerking van de achterstelling, maar als een antwoord op de specifieke vraag naar de mogelijkheid om de achterstelling op te heffen zonder medewerking van de senior. Daarbij wordt de constructie van het derdenbeding toegepast, maar alleen binnen de specifiek Duitse context van de achterstelling als middel tot ontheffing van de plicht om de opening van een Insolvenzverfahren te verzoeken zodra de schuldenaar in Insolvenzreife verkeert. Het Bundesgerichtshof trekt de kwalificatie als Vertrag zugunsten Dritter niet door naar andere situaties. De achtergrond van de qualifizierte Rangrücktritt leidt ertoe dat die alleen tijdens Insolvenzreife een Vertrag zugunsten Dritter is en anders niet.