II.5.6.4.1 Wettelijk voorgeschreven aanvullende motiveringseisen

In de Awb is een tweetal verschillende aanvullende motiveringseisen in bezwaar voorgeschreven: voor het afzien van het horen op grond van artikel 7:3 Awb en voor het afwijken van het advies van de adviescommissie in de zin van artikel 7:13 Awb. Het betreft motiveringseisen waarvan de wetgever het blijkbaar nodig heeft geacht om deze wettelijk vast te leggen. In beide gevallen gaat het om twee essentiële onderdelen in de inrichting van de bezwaarschriftprocedure en in beide gevallen gaat het om gevallen waarin het bestuur afwijkt van hetgeen ter waarborging van de belangen of de processuele rechten van de appellerende burger als uitgangspunt is voorgeschreven. Het motiveringsbeginsel staat bij deze aanvullende motiveringseisen dan ook meer in het teken van de rechtsbescherming van de belanghebbende en brengt de eerder al aangestipte — en door Van Male (zij het in een iets andere context) genoemde — processuele functie tot uitdrukking.1

Een concrete bijzondere eis die artikel 7:12, eerste lid, van de Awb stelt is dat indien van het horen wordt afgezien op grond van artikel 7:3 Awb in het besluit op bezwaar moet worden aangegeven op welke grond dit is geschied.2 Daarmee wordt in elk geval veilig gesteld dat aan de belanghebbende duidelijk wordt gemaakt waarom van een essentieel onderdeel in de bezwaarfase als het horen wordt afgezien. In de toelichting op artikel 7:3 Awb wordt over deze motiveringseis opgemerkt dat daardoor de indiener van een bezwaarschrift redelijk inzicht kan worden verschaft in het geval toepassing van een van de uitzonderingen op de hoorplicht plaatsvindt, dat daardoor een goede bestuurspraktijk kan worden bevorderd op dit punt en dat de rechterlijke controle op de toepassing van artikel 7:3 Awb daardoor wordt vergemakkelijkt:3 Zoals Koenraad en Sanders opmerken verplicht deze motiveringseis het bestuur tot verantwoording van de keuze om van de hoofdregel, het horen van belanghebbenden, af te wijken.4 Omdat het horen een fundamenteel onderdeel vormt van het beginsel van hoor en wederhoor dat een belangrijke rol speelt in de bezwaarschriftprocedure, ligt een dergelijke plicht tot motivering ook in de rede. Een schending van die motiveringsplicht leidt tot vernietiging van het besluit wegens strijd met artikel 7:12 eerste lid Awb, maar instandlating van de rechtsgevolgen behoort tot de mogelijkheden, indien de bestuursrechter oordeelt dat het niet horen terecht is geweest.5

Voor de bestuursrechter bestaat op grond van artikel 8:54 Awb een aantal vergelijkbare gronden waarop kan worden overgegaan tot behandeling van de zaak zonder zitting. Een motiveringsplicht in dat verband volgt niet expliciet uit artikel 8:77 Awb. Opvallend is dat in dat opzicht de motiveringsplicht voor het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures specifieker is uitgewerkt dan de motiveringsplicht voor de bestuursrechter. Aangenomen kan immers worden dat ook de uitspraak van de bestuursrechter gedaan met toepassing van artikel 8:54 Awb vanzelfsprekend moet vermelden waarom de mondelinge behandeling niet nodig werd en welke van de vier gronden genoemd in die bepaling zich voordoet. Het oordeel van de bestuursrechter dat zich een van de vier kennelijkheden voordoet genoemd in die bepaling kan immers ook getoetst worden in verzet op grond van artikel 8:55 Awb. Uit de systematiek van de Awb kan echter worden afgeleid dat afdeling 8.2.6 Awb, waaronder artikel 8:77 Awb, ook geldt voor de uitspraken gedaan met toepassing van artikel 8:54 Awb als voor de uitspraken gedaan op verzet tegen deze uitspraken.6

Vooropgesteld moet worden dat ook voor adviezen in het algemeen7, althans de verwijzing daarnaar door het bestuursorgaan ter motivering van het besluit op bezwaar, artikel 3:49 in combinatie met artikel 7:12 Awb geldt. Dat betekent dat ter motivering een verwijzing naar het advies mogelijk is, indien het advies zelf de motivering bevat en van het advies kennis is of wordt gegeven. Gebeurt dit niet of pas (enige tijd) na verzending van het besluit, kan dat een grond voor vernietiging van het besluit opleveren.8 De Afdeling heeft in een uitspraak vernietiging achterwege gelaten met toepassing van artikel 6:22 Awb vanwege de omstandigheid dat de appellant desondanks tijdig beroep had ingesteld en de gronden van zijn beroep had aangevuld naar aanleiding van het (veel te laat) toegezonden advies. Daaruit kan worden afgeleid dat voor de vraag of het besluit in stand kan blijven vooral bepalend is in hoeverre de belanghebbende in zijn processuele belangen en de effectuering van zijn beroepsrechten geschaad wordt.9Artikel 3:50 Awb geldt daarentegen niet in de bestuurlijke voorprocedures, waardoor het bestuursorgaan in elk geval op grond van die bepaling niet verplicht is om een afwijking van een wettelijk verplicht uitgebracht advies te motiveren. Dat betekent volgens de wetgever slechts dat afwijking van interne ambtelijke adviezen mogelijk is zonder expliciete motivering daarvan.10Aangenomen moet worden dat er op grond van het motiveringsbeginsel bij afwijking van een advies een plicht tot motivering bestaat waarom afgeweken wordt van het advies.11 In de bezwaarschriftprocedure kan voorts, evenals in de primaire besluitvormingsfase, een motiveringsgebrek ontstaan indien een advies aan de besluitvorming ten grondslag wordt gelegd, terwijl het bestuursorgaan dit vanwege zorgvuldigheidsgebreken van het advies niet had mogen doen. In dat geval ontbeert het besluit een deugdelijke motivering als vereist in artikel 7:12 Awb.12 Een vergelijkbare benadering, waarin de eigen verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan voorop staat, hanteert de bestuursrechter in het kader van wettelijk verplichte advisering op grond van artikel 3:9 Awb en de daarin neergelegde vergewisplicht.13 Verwijzing naar een advies is mogelijk ter motivering ook in bezwaar, maar het bestuursorgaan moet zich ervan vergewissen dat het advies zorgvuldig tot stand is gekomen, een motivering bevat en ter kennis is gebracht van belanghebbenden, gelet op artikel 3:9 en 3:49 Awb in samenhang met 7:12 Awb.14 Als de motivering van het advies summier is, kan het bestuursorgaan niet volstaan met verwijzing ernaar ter motivering van het besluit.15

Voorts bevat artikel 7:13 Awb een meer concrete eis aangaande de motivering, indien een bezwaaradviescommissie in de zin van dat artikel is ingeschakeld. Als van het uitgebrachte advies wordt afgeweken, moet zulks uitdrukkelijk worden gemotiveerd ingevolge het zevende lid van die bepaling en moet het advies worden meegezonden. Deze bepaling is overigens volgens de bestuursrechter niet van openbare orde, hetgeen betekent dat niet ambtshalve mag worden getoetst of deze bepaling wel in acht is genomen.16Wordt echter niet van dit advies van de bezwaaradviescommissie afgeweken, geldt hetgeen bepaald is voor de primaire besluitvorming in artikel 3:49 Awb overeenkomstig en kan ter motivering naar het meegezonden advies worden verwezen mits van dit advies kennis is of wordt gegeven.17 Dat betekent derhalve dat het advies van de bezwaaradviescommissie ter kennis van belanghebbenden moet worden gebracht, indien ter motivering van het besluit verwezen wordt naar het advies, maar ook indien van het advies wordt afgeweken. Het bestuursorgaan moet zich er — op grond van artikel 3:9 Awb of het zorgvuldigheidsbeginsel — voorts van vergewissen dat het advies zelf deugdelijk gemotiveerd is en zorgvuldig tot stand is gekomen, alvorens het volstaat met verwijzing daarnaar. Is dat niet het geval en vindt verwijzing naar het advies plaats in het besluit, moet de conclusie luiden dat ook het besluit onvoldoende is gemotiveerd.18

Beide specifieke motiveringseisen houden verband met de mogelijkheden van belanghebbenden om inzicht te krijgen in de redenen voor het besluit en de verweermogelijkheden en rechtsbescherming van belanghebbenden. Het gaat om eisen die, hoewel zij zelf wellicht geen fundamenteel verdedigingsrecht betreffen19, verband houden met essentiële waarborgen voor de belanghebbenden. Tevens maken zij controle mogelijk door de bestuursrechter van de genomen beslissingen ten aanzien van deze belangrijke onderdelen in de procedure.