II.4.3.2.3 Relativering van het onderscheid tussen bestuurlijke en rechterlijke werkzaamheid

Het uitgangspunt dat in bezwaar opnieuw ex nunc beslist dient te worden brengt zoals eerder aangegeven tot uitdrukking dat de bezwaarfase een vorm van verlengde besluitvorming is.1 Daarmee wordt ook een in beginsel belangrijk verschil ten opzichte van de werkzaamheid van de bestuursrechter in de rechterlijke procedure tot uitdrukking gebracht.2 Het uitgangspunt voor de bestuursrechter is immers volgens de heersende leer dat deze ex tunc dient te toetsen of het besluit van het bestuur, ten tijde van het nemen van het besluit of naar het tijdstip dat voor het bestuur relevant was, in stand kan blijven.3De rechter behoort in beginsel geen rekening te houden met feiten of ontwikkelingen die na het nemen van het bestreden besluit zijn opgekomen.4 De achtergrond van het uitgangspunt van ex tunc-toetsing door de bestuursrechter is het principe van de machtenscheiding.5 Toch moet het onderscheid tussen de rechterlijke werkzaamheid en de bestuurlijke werkzaamheid op dit punt niet overdreven worden en verdient het om de verschillende redenen relativering.

Allereerst bestaan er verscheidene uitzonderingen op het ex nunc beslissen door het bestuur. Over die uitzonderingen als zodanig bestaat brede overeenstemming in literatuur en jurisprudentie. De besluiten waarbij geen ex nunc-heroverweging plaatsvindt zijn algemeen bekend en ook al eerder uitvoerig weergegeven.6

Het gaat om besluiten in het sociale zekerheidsrecht of het belastingrecht waarbij het gaat om het vaststellen van aanspraken van een belanghebbende over een bepaalde periode (in het verleden) of tijdvak.7 Voor deze categorie besluiten geldt voor de beoordeling van de feiten op grond van wettelijke voorschriften of beleid een ander moment of periode dan het moment van het nemen van het besluit in primo en bijgevolg ook in bezwaar.8 Voor deze besluiten geldt uiteraard dat ook in de bezwaarfase slechts nieuwe feiten en omstandigheden kunnen worden meegenomen, voor zover deze van belang zijn voor de aanspraken voor de betreffende periode en betrekking hebben op die periode.9

Op grond van bepaalde wettelijke regelingen of beleid kan het tijdstip waarop een beoordeling van de feiten plaats moet vinden ook gekoppeld worden aan een bepaalde peildatum.10 Dat heeft tot gevolg dat ook in bezwaar naar dat moment nagegaan moet worden of sprake is van een bepaalde feitelijke situatie aan welke beoordeling vervolgens al dan niet rechtsgevolgen verbonden kunnen worden. Deze besluiten vormen de tweede belangrijke uitzondering op de ex-nunc beoordeling in bezwaar of administratief beroep.11 Te denken valt aan belastingaanslagen of bepaalde uitkeringen. Beide uitzonderingen vormen tezamen een belangrijke en aanzienlijke categorie besluiten waarbij op grond van wettelijke regeling of beleid een ander tijdstip voor beoordeling van de feiten geldt dan het moment van het nemen van het besluit.

Een andere belangrijke categorie die in de literatuur en jurisprudentie naar voren komt, betreft de subsidiebesluiten. In het kader van dit soort besluiten kan een einddatum voor indiening van aanvragen bepaald zijn.12 Dat betekent dat met gewijzigde omstandigheden of feiten na deze einddatum geen rekening meer kan worden gehouden door het bestuur. Dat geldt ook voor feiten of omstandigheden die dateren van voor de einddatum maar daarna worden ingebracht. Aldus vindt in primo vanaf de einddatum geen ex nuncbeoordeling plaats en daarmee ook geen ex nunc-heroverweging in bezwaar.13

Een andere algemeen aanvaarde uitzondering wordt gevormd door sanctiebesluiten.14 Voor deze categorie besluiten geldt eveneens dat het voor de besluitvorming relevante tijdstip niet op grond van de ex nunc-hoofdregel bepaald wordt, aldus Verheij.15 Zo ook Goorden, die er wel op wijst dat in dat kader een onderscheid tussen punitieve sancties en situatieve oftewel herstelsancties gemaakt moet worden.16 Voor de punitieve sancties geldt naar algemeen wordt aangenomen in beginsel het volgende. Indien de overtreding naar aanleiding waarvan het sanctiebesluit is genomen na het besluit in primo maar voor de beslissing op bezwaar wordt beëindigd, zou ex nunc-heroverweging inhouden dat het besluit moet worden herroepen omdat de grondslag daarvoor is komen te ontvallen. Aangezien dit niet wenselijk is omdat de overtreder dan zijn straf zou ontlopen, geldt in het algemeen dat het besluit destijds (ex tunc dus) rechtmatig was.17 Nadien gewijzi£.de feiten of recht hoeven in dit opzicht niet betrokken te worden bij de beoordeling.18' Goorden en Timmermans wijzen op de sterke gelijkenis met besluiten die betrekking hebben op een bepaalde peildatum of tijdvak.19

Voor herstelsancties geldt, gelet op het reparatoire karakter van de sanctie, een iets andere benadering. Sanders wijst erop dat in het geval van een besluit tot toepassing van bestuursdwang en de last onder dwangsom, indien de overtreding tussen het besluit in primo en het besluit op bezwaar wordt beëindigd, aangenomen wordt dat het besluit wordt herroepen vanaf het moment waarop de overtreding is beëindigd.20 Op die manier blijft de sanctie tot het moment van beëindiging van de overtreding rechtmatig gehandhaafd, maar valt de werking daarvan weg na beëindiging. Dat betekent dat geen volledige ex nunc-heroverweging plaatsvindt.21 Voor zover het een last onder dwangsom betreft betekent dit dat verbeurde dwangsommen moeten worden voldaan tot het moment van beëindiging van de overtreding en dat na beëindiging geen dwangsommen meer kunnen worden verbeurd. Indien voor de beëindiging van de overtreding het maximale aantal dwangsommen is verbeurd, bestaat er evenmin grond voor herroeping en is het genomen dwangsombesluit niet onrechtmatig.22

De vele uitzonderingen in kwantitatief opzicht op de ex nunc-regel voor de beoordeling door het bestuur vormen een eerste reden voor nuancering van het karakter van de bestuurlijke werkzaamheid en dientengevolge ook van het verschil tussen de werkzaamheid van het bestuur en de bestuursrechter. Op het eerste gezicht zijn de uitgangspunten voor de beoordeling door rechter en en bestuur (ex nunc versus ex tunc) tegengesteld, maar bij nader inzien blijkt die tegenstelling minder scherp te zijn nu ook het bestuur in veel gevallen ex tunc herbeoordeelt in de bezwaarfase.

Een tweede relativering die op de tegenstelling tussen de rechterlijke en bestuurlijke beoordeling in dit kader kan worden aangebracht is de omstandigheid dat ook de bestuursrechter in een aantal gevallen ex-nunc kan toetsen - of wellicht zuiverder gezegd kan beslissen. Verheij merkt over de regel dat de bestuursrechter ex tunc toetst op dat deze regel ongeveer juist is, maar niet helemaa1.23 De rechter toetst vrijwel steeds naar toen, hetgeen betekent dat hij de feiten moet beoordelen naar het tijdstip dat het bestuur bij het bestreden besluit in aanmerking moest nemen.24 Ook volgens de wetgever staat in de nieuwe opzet van de Awb de rechtmatigheidstoetsing ex tunc van een besluit centraal, maar heeft de rechter vanuit een oogpunt van doelmatige en doeltreffende geschil-beslechting wel de bevoegdheid gekregen om zelf in de zaak te voorzien als na vernietiging slechts één beslissing mogelijk is. Daarbij geldt dat de rechter rekening kan houden (voor zover het bestuur dat ook diende te doen) met na het instellen van het beroep opgekomen feiten en omstandigheden.25 De heersende benadering in de literatuur en rechtspraak leek lange tijd eveneens te zijn dat de rechter, gelet op zijn staatsrechtelijke positie, niet op de stoel van het bestuur mag plaatsnemen en (slechts) indien nog maar één beslissing mogelijk is en er derhalve sprake is van een gebonden bevoegdheid van het bestuur zelf in de zaak mag voorzien.26 Dat betekent dat de mogelijkheden voor de rechter om zelf te voorzien in de zaak zeer beperkt waren, maar dat de rechter in bepaalde gevallen wel degelijk ex nunc beslissingen neemt. De mogelijkheden om zelf in de zaak te voorzien zijn echter uitgebreid in de jurisprudentie gelet op het belang dat gehecht wordt aan finale geschilbeslechting.27 Voor de rechter gelden dan echter dezelfde beperkingen die voor het bestuur gelden op grond van de aard van het besluit of de wettelijke voorschriften. Kon het bestuur niet ex nunc beslissen dan kan de rechter ook niet ex nunc zelf voorzien.28 Het zelf voorzien is derhalve een algemene uitzondering op het uitgangspunt dat de rechter ex tunc toetst.

Verder bestaan er incidentele kwesties die de rechter ex nunc beoordeelt. Bolt wijst op een aantal aspecten die ex nunc worden getoetst, zoals de toetsing inzake de bevoegdheid en ontvankelijkheid.29 Ook beoordeelt de rechter, zoals ook Verheij, stelt op grond van de actuele omstandigheden of een appellant nog procesbelang heeft ten tijde van de uitspraak.30 In het kader van die beoordeling worden gewijzigde omstandigheden feiten of recht meegenomen. In de literatuur worden nog meer mogelijkheden voor de rechter om ex nunc te toetsen genoemd, die ik hier verder laat rusten. Voorts wordt in de literatuur door enkele auteurs ook aangegeven dat met het oog op finale geschilbeslechting de bestuursrechter meer mogelijkheden zou moeten krijgen om ex nunc te oordelen.31 Over wijze waarop een dergelijke toetsing moet worden vormgegeven bestaat echter nog geen overeenstermning.32 Indien gewaarborgd blijft dat de rechter zijn positie ten opzichte van het bestuur niet uit het oog verliest, door middel van bijvoorbeeld een bestuurlijke lus, lijken de meeste auteurs principieel niets tegen een vorm van ex nunc-toetsing te zien.33

Tot slot heeft de wetgever ook op een specifiek bestuursrechtelijk terrein, het vreemdelingenrecht, de bestuursrechter de bevoegdheid toegekend om in het kader van verblijfsvergunningen asiel in beroep ex nunc te toetsen.34 Wel dient de rechter (om tegemoet te komen aan het recht op Erstentscheidung van het bestuur) ingevolge artikel 83 derde lid van de Vw 2000 het bestuur te vragen naar zijn oordeel omtrent de nieuwe feiten of omstandigheden.35 Naar aanleiding van deze ontwikkeling in het vreemdelingenrecht is op verschillende plaatsen in de literatuur (zij het soms met enige reserve) gepleit voor de invoering van een vergelijkbare ex nunc-toetsing in het overige bestuursrecht.36 Bolt geeft aan dat de wetgever in navolging van de ex nunc-toetsing in asielzaken ook in enkele andere gevallen een dergelijke toetsing door de rechter wilt laten plaatsvinden.37 Zelf stelt zij zich op een genuanceerd standpunt waarbij gelet op de daaraan klevende praktische bezwaren, die niet als zodanig zien op de staatsrechtelijke verhouding tussen bestuur en rechter, in een beperkt aantal gevallen invoering van een dergelijke toetsing wenselijk is.38 Voor invoering van ex nunc-toetsing in het gehele bestuursrecht zou, zoals hiervoor aangegeven, met name het uitgangspunt van finale geschilbeslechting in het bestuursrecht nopen.

Een ex nunc-toetsing door de bestuursrechter in het vreemdelingenrecht (maar ook daarbuiten) wordt derhalve niet problematisch geacht voor de rechtsstatelijke positie van de bestuursrechter, mits gewaarborgd is dat het bestuur het primaire orgaan is dat een oordeel geeft over de nova. Dat laat zien dat voor het onderscheid tussen de rechterlijke en bestuurlijke werkzaamheid toch vooral de rechtstatelijke positie van de rechter ten opzichte van het bestuur bepalend is. Zolang deze positie gehandhaafd blijft, lijken geen principiële argumenten zich er tegen te verzetten om de rechter ex nunc te laten oordelen en in feite in dat opzicht te doen wat het bestuur ook zou moeten doen. De VAR-Commissie Rechtsbescherming merkt hierover op dat aan het principiële bezwaar dat de rechter op de stoel van het bestuur zou plaatsnemen in het vreemdelingenrecht tegemoet gekomen wordt door de invoering een variant van een bestuurlijke lus in artikel 83 derde lid van de Vw 2000. Deze variant zou zelfs mogelijk zijn in het kader van beroepen waarbij de rechter zou moeten oordelen over een discretionaire bevoegdheidsuitoefening.39 Daaruit kan ook worden afgeleid dat ex tunc oordelen geen wezenlijk kenmerk vormt of behoeft te vormen van de rechterlijke werkzaamheid in het algemeen. Essentieel is dat de rechter terughoudendheid betracht daar waar dat vereist is vanuit de verschillende positie en taakuitoefening van de rechter en het bestuur. Terughoudendheid kan echter ook op andere wijze gerealiseerd worden of blijven dan door vast te blijven houden aan de tegenstelling ex nunc-heroverweging versus ex tont-toetsing. Bij het voorgaande moet wel de kanttekening geplaatst worden dat asielzaken in zekere zin in dit opzicht niet representatief zijn omdat daarin geen bezwaar mogelijk is en derhalve geen tweede ex nunc-beoordeling door het bestuur mogelijk is alsmede omdat artikel 3 EVRM ook noopt tot een beoordeling naar de actuele stand van zaken.40

Omdat het bestuur het recht op `Erstentscheidung' heeft, is het niet aan de rechter om relevante (nieuwe) feiten of omstandigheden te beoordelen zonder dat het bestuur daarover eerst zijn licht heeft kunnen laten schijnen.41 Dat vormt de achtergrond van het traditionele onderscheid. Van belang is echter dat deze overwegingen vooral van betekenis zijn in de gevallen waarin het bestuur over beslisruimte beschikt en een belangenafweging dient te verrichten. In die gevallen komt het karakteristieke van de bestuurlijke werkzaamheid het duidelijkst naar voren en moet de rechter gelet op zijn positie en door het bestuur te verrichten belangenafweging terughoudendheid betrachten. In het verlengde daarvan ligt dat het bestuur ex nunc beslist en belangen afweegt terwijl de rechter ex tont de beslissing van het bestuur beoordeelt.42 In de literatuur wordt aangenomen dat bij gebonden bevoegdheden de positie van de rechter ten opzichte van het bestuur niet of nauwelijks in het geding is bij een ex nunc-toetsing.43 Teunissen wijst er ook op dat in de literatuur reeds geopperd is dat ex nunc-toetsing door de rechter in het geval van sterk gebonden bevoegdheden bij het bestuur vanuit rechtsstatelijk oogpunt minder problematisch is.44 De staatsrechtelijke verhouding tussen bestuur en rechter lijkt met name in gevaar te kunnen komen indien het discretionaire bevoegdheden betreft waarvan de uitoefening door de rechter ex nunc zou kunnen worden getoetst. Zo merkt de VAR-commissie Rechtsbescherming (weliswaar in het kader van de vraag of ex nunc-toetsing door de rechter wenselijk is) op dat de ex tont-leer 'vooral functioneel is op terreinen van het bestuursrecht waar de besluitvorming een zuivere belangenafweging inhoudt'.45 Voorts kan opgemerkt worden dat het in de gevallen waar uit een gestelde peildatum of tijdvak volgt dat het bestuur niet ex nunc kan heroverwegen, veelal gebonden bestuursbevoegdheden betreft. Het gaat om rechtsgebieden, zoals het sociale zekerheidsrecht en het belastingrecht waarin het bestuur vaak over gebonden bevoegdheden beschikt die betrekking hebben op een bepaalde periode of peildatum. Daarmee lijkt de mate waarin ex nunc heroverwogen kan worden deels samen te vallen met de mate van gebondenheid dan wel vrijheid van de aan het bestuur toegekende bevoegdheid. De door het bestuur verrichte beoordeling is in hoge mate gelijk aan die van de rechter. Het principiële bezwaar dat de rechter op de stoel van het bestuur gaat zitten, bestaat in die gevallen in mindere mate aangezien de werkzaamheden van het bestuur en de rechter in die gevallen niet of nauwelijks verschillen en het bestuur nog maar een rechtens juist besluit kan nemen 46Anderzijds is het in die gevallen zo dat het bestuur vaak niet ex nunc kan heroverwegen (en in het verlengde daarvan de rechter natuurlijk ook niet). Het creatieve element dat schuilt in de bestuurlijke taakuitoefening, althans daaraan traditioneel wordt toegekend, bestaat in dat geval niet of nauwelijks.

Uit het voorgaande volgt dat het onderscheid tussen de rechterlijke en bestuurlijke werkzaamheid teneinde de rechtsstatelijke positie van de (bestuurs)rechter ten opzichte van het bestuur te waarborgen bij gebonden bevoegdheden niet per definitie in gevaar komt door een ex nunc-toetsing van de besluitvorming van het bestuur. Voorts volgt daaruit dat bij een meer discretionaire bevoegdheidsuitoefening door het bestuur de rechter meer terughoudendheid past ten aanzien van nova waarbij het recht op Trstentscheidung' door het bestuur verzekerd moet blijven. In dat geval is het bij uitstek aan het bestuur om primair de nieuwe feiten of omstandigheden te beoordelen en daar gevolgtrekkingen aan te verbinden aangezien niet op voorhand vaststaat welk besluit genomen moet worden. In de overige gevallen kan het bestuur immers maar op een beperkte wijze omspringen met het nieuwe feit of omstandigheid en kan de rechter ook niet snel treden in de bestuurlijke ruimte.47

Dat betekent echter niet dat ex nunc-toetsing door de rechter volledig uitgesloten behoeft te zijn in de gevallen waarin een discretionaire bevoegdheid bestaat. Er bestaan immers andere mogelijkheden om die positie van het bestuur te waarborgen. Bolt wijst er bijvoorbeeld op dat het behoud van de machtenscheiding tussen de bestuurlijke en rechterlijke macht mogelijk is door de introductie van een bestuurlijke lus zoals in het vreemdelingenrecht het geval is.48 Ook de VAR-Commissie Rechtsbescherming geeft aan dat ex nunc-toetsing met behoud van de rechtstatelijke positie van de rechter ten opzichte van het bestuur mogelijk is in gevallen waarin het bestuur over discretionaire bevoegdheden beschikt mits een bestuurlijke lus het primaat van bestuur bij nova waarborgt.49 Bij zowel gebonden als discretionaire bevoegdheidsuitoefeningen lijkt een ex nunc-toetsing door de rechter derhalve niet problematisch mits het bestuur zich als eerste mag buigen over de nieuwe feiten of omstandigheden.