3.3.2.2 Opzet of bewuste roekeloosheid opdrachtnemer

De tweede uitzondering op het uitgangspunt dat de opdrachtgever aansprakelijk is voor de schade die de ‘artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer’ lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is als die schade is ontstaan door opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de opdrachtnemer. In afwijking van het algemeen verbintenisrechtelijke eigenschuldcriterium (artikel 6:101 lid 1 BW) wordt de aansprakelijkheid van de opdrachtgever niet naar rato verminderd met de mate waarin de aan de opdrachtnemer toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Ook als de schade (gedeeltelijk) is ontstaan door de eigen schuld van de opdrachtnemer, blijft de opdrachtgever volledig aansprakelijk.1 Dat is slechts anders indien de opdrachtgever aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de opdrachtnemer (artikel 7:658 lid 2 BW). Slaagt hij daarin, dan vervalt de gehele schadevergoedingsaanspraak van de opdrachtnemer. Met andere woorden: er is sprake van een alles-of-niets-karakter ten voordele van de opdrachtnemer.2

Opzettelijk handelen is aan de orde als de opdrachtnemer willens en wetens de schade heeft veroorzaakt.3 Bij mijn weten is dit in de rechtspraak nog nooit aangenomen. Van bewust roekeloos handelen is sprake indien de opdrachtnemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, daadwerkelijk bewust zou zijn geweest van het roekeloze karakter van die gedraging.4 Deze toets bestaat uit drie componenten: (i) de gedraging van de opdrachtnemer brengt een aanmerkelijke kans op schade mee, (ii) de opdrachtnemer is zich direct voorafgaand aan zijn gedraging daadwerkelijk bewust van deze aanmerkelijke kans en (iii) een en ander weerhoudt de opdrachtnemer niet de gedraging te verrichten.5 Daarvan is zelden sprake.6 Bovendien moet dit handelen in zodanige mate hebben bijgedragen aan het teweegbrengen van de schade dat het eventueel tekortschieten in de zorgplicht van de opdrachtgever daarbij als oorzaak in het niet valt.7

Het bijzondere (alles-of-niets-)eigenschuldcriterium van artikel 7:658 lid 2 BW zorgt ervoor dat onoplettendheid of onvoorzichtigheid de opdrachtnemer niet snel zal worden tegengeworpen.8 Een te lichtvaardige toets op het gebied van eigen schuld zou de tekortkoming van de opdrachtgever in zijn zorgplicht mogelijk te snel opzijschuiven en daarmee ten koste kunnen gaan van de wijze waarop hij invulling geeft aan deze zorgplicht ter bescherming van de opdrachtnemer.9 Met dit restrictieve criterium wordt volgens een deel van de rechtsliteratuur geen recht gedaan aan de eigen verantwoordelijkheid van de werkende.10 Het gaat het bestek van dit onderzoek te buiten alle kritiek op dit criterium te behandelen, inclusief de verschillende wijzigingsvoorstellen. Ik laat dit punt daarom verder rusten en verwijs naar een deel van de rechtsliteratuur op dit terrein.11 Wel wil ik in dit licht nog een nuance aanbrengen ten aanzien van de (kleine) specialistische opdrachtnemer; ook zonder dat aan het restrictieve criterium wordt getornd, kan naar mijn mening sneller sprake zijn van bewuste roekeloosheid als het gaat om een opdrachtnemer in plaats van een werknemer. De opdrachtnemer die over specialistische kennis beschikt, is zich direct voorafgaand aan zijn gedraging immers eerder daadwerkelijk bewust van de aanmerkelijke kans op schade dan de werkende die niet over dergelijke kennis beschikt. Als de opdrachtnemer met specialistische kennis de schadeveroorzakende gedraging ook nog zelfstandig uitvoerde, zou de combinatie van deze factoren, die vaker spelen bij een opdrachtnemer dan bij een werknemer, ertoe kunnen leiden dat de handeling van de opdrachtnemer kwalificeert als bewuste roekeloosheid.12 Daarvoor is wel vereist dat de opdrachtnemer in de mogelijkheid is geweest te onderzoeken welke veiligheidsmaatregelen nodig waren en deze vervolgens ook zou hebben kunnen treffen.