3.3.2.1 Voldaan aan zorgplicht

De zorgplicht van de opdrachtgever wordt begrensd door wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht (artikel 7:658 lid 1 BW). Uit het woord ‘redelijkerwijs’ is op te maken dat deze aansprakelijkheid een schuldaansprakelijkheid is en geen risicoaansprakelijkheid; de opdrachtgever moet een verwijt kunnen worden gemaakt. De Hoge Raad heeft in dit licht meerdere malen overwogen dat artikel 7:658 BW geen absolute waarborg beoogt te scheppen, ook niet als de werkzaamheden bijzondere risico’s meebrengen.1 Zelfs als in theorie volledige bescherming mogelijk is, wordt dit in de praktijk dus niet gevergd.

Wat redelijkerwijs van de opdrachtgever kan worden verwacht met het oog op veiligheidsinstructies (en waarschuwingen), veiligheidsmaatregelen en toezicht op de naleving daarvan, is telkens afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De rechtspraak op dit gebied is zeer casuïstisch van aard. In dit kader heb ik vijftien feitenuitspraken geanalyseerd (zie bijlage 2 ‘Feitenrechtspraakonderzoek artikel 7:658 lid 4 jo. lid 1 BW’), die bestaan uit de uitspraken waarin is geoordeeld dat aan beide vereisten van artikel 7:658 lid 4 BW is voldaan (zie bijlage 1 ‘Feitenrechtspraakonderzoek artikel 7:658 lid 4 BW’).2 Daarbij heb ik bekeken (A) of de opdrachtgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht, (B) of rechters expliciet zijn ingegaan op het feit dat sprake is van zelfstandig ondernemerschap, (C) of een speciale invulling is gegeven aan de zorgplicht van de opdrachtgever vanwege het zelfstandig ondernemerschap en (D) wat de rol in deze kwestie is van de hoedanigheid van partijen, meer specifiek (D1) de hoogte van de beloning en (D2) de economische afhankelijkheid van de opdrachtnemer. Daarnaast heb ik de ‘standaardarresten’ op dit gebied bestudeerd.3 Op basis van (de combinatie van) mijn rechtspraakonderzoek en de bestudering van de standaardarresten constateer ik – met enige voorzichtigheid4 – dat de zorgplicht van artikel 7:658 BW weliswaar geen absolute waarborg schept, maar dat aan de naleving van deze zorgplicht wel (met de werkgever vergelijkbare) hoge eisen worden gesteld.5 Zo wordt een hoog veiligheidsniveau van de werkruimte, werktuigen, gereedschappen, kleding en organisatie van de werkzaamheden gevergd.6 Dit geldt op dezelfde voet voor de veiligheidsinstructies (en waarschuwingen), de veiligheidsmaatregelen en het toezicht op de naleving van de eventuele instructies en maatregelen.7 In deze context vallen mij twee elementen in het bijzonder op, die van invloed (kunnen) zijn op het beschermingsniveau van de opdrachtnemer, en verband houden met de omvang van de zorgplicht van de opdrachtgever en een mogelijke nuancering op die zorgplicht.

Ten eerste lijkt het erop dat de zorgplicht van de opdrachtgever omvangrijker is als de opdrachtnemer naast een werknemer zijn werkzaamheden verricht. De reden daarvan is dat de zorg die in de gegeven omstandigheden van de opdrachtgever redelijkerwijs mag worden verwacht, kan worden ingekleurd door zowel geschreven als ongeschreven (zorgvuldigheids- of veiligheids)normen.8 Als uitgangspunt geldt dat de omvang en inhoud van deze zorgplicht allereerst en in elk geval worden bepaald door de regels op het gebied van de werkomstandigheden.9 Een deel van de arboregels is ook van toepassing op de opdrachtnemer, zoals de bepalingen op het terrein van valgevaar, gehoorschade en het werken met gevaarlijke stoffen.10 Deze set regels kan onder omstandigheden worden uitgebreid. De basisgedachte van de arboregelgeving luidt namelijk dat, als de opdrachtnemer en de werknemer op dezelfde arbeidsplaats werkzaamheden verrichten, op hen dezelfde arboregels van kracht zijn.11 Interessant aan die gedachte is dat als de opdrachtgever geen eigen werknemers in dienst heeft, er minder geschreven normen op hem van toepassing zijn die invulling kunnen geven aan zijn zorgplicht.12 De opdrachtnemer komt in dat geval minder snel in aanmerking voor de vergoeding van zijn schade, aangezien een schending van een toepasselijke arbonorm eerder aansprakelijkheid oplevert.13 Anders gezegd: de inhoud en omvang van de zorgplicht van de opdrachtgever worden gedeeltelijk bepaald door het antwoord op de vraag of de opdrachtgever de werkzaamheden uitsluitend laat verrichten door opdrachtnemers of dat hij ook eigen werknemers in dienst heeft. Dit lijkt zich niet goed te verhouden tot de gedachte achter artikel 7:658 lid 4 BW, omdat de keuzevrijheid van de opdrachtgever om het werk te laten verrichten door (eigen) werknemers of door opdrachtnemers, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt (zie paragraaf 3.3.1).14 Om die reden zou niet alleen moeten worden bekeken of de opdrachtnemer feitelijk naast de werknemer zijn werkzaamheden verricht, maar ook naar een ruimere zij-aan-zij-situatie. Daarmee bedoel ik dat tevens sprake is van het zij-aan-zij-criterium indien de opdrachtnemer nagenoeg dezelfde werkzaamheden verricht als bijvoorbeeld een werknemer van een andere onderneming uit dezelfde branche.15 Ook in dat geval zouden dan de arboregels van toepassing zijn die gelden ten aanzien van de werknemer. Een andere uitleg zou meebrengen dat de keuze om de werkzaamheden uitsluitend te laten verrichten door niet-werknemers, (indirect) gevolgen heeft voor (de omvang van) de zorgplicht van de opdrachtgever en daarmee dus voor de materiële positie van de opdrachtnemer die schade oploopt.

Ten tweede is het denkbaar dat de vergaande zorgplicht van artikel 7:658 BW moet worden genuanceerd ten aanzien van de relatie tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer. Weliswaar kwamen rechters in de door mij geanalyseerde feitenuitspraken steeds tot de conclusie dat de opdrachtgever zijn zorgplicht ex artikel 7:658 BW had geschonden (zie bijlage 2 ‘Feitenrechtspraakonderzoek artikel 7:658 lid 4 jo. lid 1 BW’), waarbij niet één keer expliciet is ingegaan op het zelfstandig ondernemerschap,16 maar een dergelijke nuance lijkt wel degelijk tot de mogelijkheden te behoren, met name als de opdrachtnemer over specialistische kennis beschikt. De Hoge Raad overwoog in het Dusarduyn/Du Puy-arrest dat van een werkgever niet wordt verwacht dat hij zichzelf op de hoogte stelt van de mogelijke risico’s als een ervaren werknemer een eenvoudige opdracht van beperkte omvang gaat uitvoeren, terwijl deze werknemer in het bezit is van een voor de opdracht relevant diploma en aan de opdracht naar redelijke verwachting slechts beperkte veiligheidsrisico’s verbonden zijn.17 Een dergelijke werknemer mag onder deze omstandigheden in staat worden geacht zelf de aan de opdracht verbonden risico’s te beoordelen en daar ook naar te handelen.18 Het voorgaande kan in mijn ogen a fortiori gelden voor de verhouding tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer, aangezien deze factoren soms juist aan de opdrachtnemer worden toegedicht. Op die manier kan de opdrachtgever worden behoed voor een te vergaande zorgplicht.19 Dit betekent niet dat de opdrachtgever per definitie geen zorgplicht heeft zodra de opdrachtnemer over specialistische kennis beschikt. Andere omstandigheden kunnen er namelijk toe leiden dat aan de deskundigheid van de opdrachtnemer minder gewicht wordt toegekend,20 zoals het werk waarbij de kans op het ontstaan van ernstig letsel groot is,21 zeker als de opdrachtgever zelf een deskundige partij is. Wel is het in algemene zin zo dat van de opdrachtgever redelijkerwijs minder mag worden verwacht indien de opdrachtnemer zijn expertise commercieel exploiteert,22 nu hij in dat geval in staat wordt geacht een autonome inschatting te maken van de risico’s die aan de werkzaamheden zijn verbonden. Dat kan onder meer blijken uit het feit dat de opdrachtnemer een goede en voor de opdracht relevante opleiding met succes heeft afgerond, de ervaring van de opdrachtnemer,23 de hoogte van het tarief24 of de eenvoud van de opdracht. Ook zal de zorgplicht van een niet-deskundige opdrachtgever doorgaans minder omvangrijk zijn dan die van een deskundige opdrachtgever.25 Met andere woorden: de zorgplicht van de opdrachtgever is het meest verstrekkend als hij deskundig is en een niet-deskundige opdrachtnemer inschakelt en het minst verstrekkend indien hij niet-deskundig is en de ingeschakelde opdrachtnemer juist wel. Hieruit blijkt mede dat de hoedanigheid van beide partijen kan doorklinken in (de omvang van) de zorgplicht van de opdrachtgever. Daarbij is telkens wel van belang dat de opdrachtnemer ook daadwerkelijk zelf verantwoordelijk is voor en invloed kan uitoefenen op zijn werkomstandigheden.

Al met al blijkt dat de zorgplicht van de opdrachtgever vergaand is. De gedachte dat de opdrachtnemer voor eigen rekening en risico de werkzaamheden verricht en de opdrachtgever daarom geen of slechts een beperkte zorgplicht voor de opdrachtnemer heeft, gaat in de regel niet op. Hoewel het uitgangspunt is dat de opdrachtnemer een lossere band met de opdrachtgever heeft dan de werknemer met de werkgever, kan lang niet altijd worden gezegd dat de opdrachtnemer zich als onafhankelijke entiteit in het maatschappelijk verkeer beweegt. Veel valt en staat in dit verband met de deskundigheid en eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer over zijn werkomstandigheden, waaronder over de werkplek, de werktuigen en de uitvoering van de werkzaamheden.26 Het woord ‘redelijkerwijs’ uit artikel 7:658 lid 1 BW toont immers dat de zorgplicht van de opdrachtgever niet verder kan gaan dan de invloed die hij daadwerkelijk heeft op de preventie van de schade. De zorgplicht van de opdrachtgever is zodoende een glijdende schaal, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.27