9.3.2 Verschil met het instellen van verzet tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid

Het recht van een crediteur om in verzet te komen tegen een voorstel tot fusie of splitsing van de moedermaatschappij lijkt op het eerste gezicht op het recht om verzet in te stellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid na intrekking van de 403-verklaring te beëindigen.1 De crediteur kan in beide gevallen verlangen dat hem een waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vordering. Daarnaast is in beide gevallen voor de beoordeling of de crediteur recht heeft op deze waarborg van belang welke waarborgen hij na de fusie of de splitsing, respectievelijk na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zal hebben dat zijn vordering zal worden voldaan.

Toch verschillen bovengenoemde gronden voor verzet met betrekking tot een voorstel tot fusie of splitsing, respectievelijk het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Naast het verschil in de verzetstermijn – een maand2 tegenover twee maanden – verschilt ook de norm op basis waarvan wordt beoordeeld of de crediteur recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering. Als een crediteur in verzet komt tegen een voorstel tot fusie of splitsing van de moedermaatschappij, heeft hij recht op een waarborg tenzij hij al voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de rechtspersoon die na de fusie of de splitsing zijn debiteur zal zijn niet minder waarborg zal bieden dat zijn vordering zal worden voldaan, dan de vermogenstoestand van de moedermaatschappij voor de fusie of de splitsing.3 Met betrekking tot het instellen van verzet tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, heeft de Hoge Raad daarentegen in de SNS/Curatoren-beschikking geoordeeld dat een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg als zijn positie door de beëindiging verzwakt.4 Ik heb betoogd dat deze overweging zo moet worden uitgelegd dat een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg als hij na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet minimaal dezelfde waarborgen heeft – uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde – dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan.5

Als een crediteur in verzet komt tegen een voorstel tot fusie of splitsing van de moedermaatschappij, is de norm of hij recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering dus gebaseerd op de waarborg die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij (en de eventuele rechtsopvolger), voor en na de fusie of de splitsing biedt dat de desbetreffende vordering zal worden voldaan. Het gaat om de waarborg die de vermogenstoestand van de rechtspersoon biedt die voor en na de fusie of de splitsing de debiteur is ten aanzien van dezelfde vordering van de crediteur. Bij een verzet tegen het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, wordt daarentegen niet vergeleken welke waarborg de vermogenstoestand van de moedermaatschappij voor en na de beëindiging biedt dat de vordering van de crediteur op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan. Door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid vervalt namelijk deze vordering op de moedermaatschappij. In plaats daarvan wordt de waarborg die de crediteur voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, vergeleken met de waarborg die hij na de beëindiging heeft dat de vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan. Resumerend wordt bij een verzet tegen een voorstel tot fusie of splitsing dus vergeleken welke waarborg de crediteur voor en na de fusie of de splitsing heeft dat dezelfde vordering zal worden voldaan. Bij de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid wordt daarentegen vergeleken welke waarborgen de crediteur heeft dat twee verschillende vorderingen zullen worden voldaan.

Door een fusie of splitsing van de moedermaatschappij kan de groepsband met de 403-maatschappij worden verbroken. In een dergelijk geval is het mijns inziens mogelijk dat op het moment van de fusie of splitsing ook de overblijvende aansprakelijkheid wordt beëindigd – ik kom hier later op terug.6 Een crediteur kan dus tegelijkertijd in verzet komen tegen een voorstel tot fusie of splitsing van de moedermaatschappij, en daarnaast verzet instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.

Ik richt mij met dit onderzoek in het bijzonder op de gevolgen van een fusie of een splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij op de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring. In het vervolg van dit onderzoek laat ik daarom het recht van een crediteur om in verzet te komen tegen een voorstel tot fusie of splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij buiten beschouwing.