3.14.4 Uitkeringen en de 'Amerikaanse' LLP

De Amerikaanse modelwetgevingen voor personenvennootschapsrecht, de UPA en de RUPA, bevatten geen bepalingen die eisen stellen aan uitkeringen aan vennoten van een general partnership.1 Schuldeisers kunnen zich verhalen op het vermogen van deze vennoten mochten er ongeoorloofde uitkeringen zijn gedaan. Deze situatie verandert zoals gezegd op het moment dat de vennoten beperkte aansprakelijkheid genieten. In dat geval kan een belangenconflict ontstaan.2 De beperkte aansprakelijkheid zorgt ervoor dat vennoten eerder geneigd zullen zijn uitkeringen aan zichzelf te doen, aangezien zij daardoor niet via hun (initiële) investeringen aan de verplichtingen van de vennootschap bijdragen of deze kwijtraken bij faillissement. Aan de andere kant zullen vennoten als bescherming tegen vorderingen op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie waarvoor zij persoonlijk verantwoordelijk kunnen worden gehouden, zoveel mogelijk uitkeringen willen voorkomen en daarmee vermogen binnen de vennootschap houden. Om dit conflict te voorkomen kunnen de vennoten in de vennootschapsovereenkomst afspraken over uitkeringen opnemen.

Sommige LLP-regelingen bevatten specifieke uitkeringsregels zodat schuldeisers een grotere kans op verhaal hebben. De LLP-regeling van Californië bepaalt bijvoorbeeld dat een uitkering niet mag worden verricht indien de vennootschap na de uitkering niet meer in staat zou zijn om aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen of indien de vennootschap ten tijde van de uitkering wordt ontbonden en het totaal aan activa kleiner is dan de som van de schulden plus het bedrag dat nodig zou zijn om te kunnen voldoen aan de preferente rechten van vennoten, die voorrang hebben op de vennoten die de uitkeringen ontvingen.3 Ook in Oregon kan een uitkering alleen worden verricht als de vennootschap na de uitkering nog in staat is om de opeisbare schulden die zich voordoen in de normale bedrijfsgang, te betalen. Tevens is vereist dat de reële waarde (für value) van het totaal aan activa gelijk is of groter is dan het totaal aan passiva.4 De LLP-regeling van Colorado bevat een uitkeringscriterium dat inhoudt dat uitkeringen niet mogen worden verricht als op het moment van de uitkering, de schulden van de LLP door de uitkering groter zijn dan de reële waarde van de activa van de vennootschap. Alleen het bedrag van de reële waarde van het bezit van de vennootschap, waarop een schuldeiser specifiek verhaal heeft en dat het bedrag van de verhaalsvordering overtreft, wordt meegenomen in de berekening van de waarde van de activa. Uitkeringen die een redelijke compensatie vormen voor diensten die zijn uitgevoerd door vennoten of die zijn gedaan voor pensioenplannen of vergelijkbare doeleinden, vallen niet onder de uitkeringsrestricties. De vennoot die niet wist dat de uitkering was verricht in strijd met de uitkeringsrestricties is niet aansprakelijk.5 De uitkeringsbepaling van Delaware is nagenoeg hetzelfde als die van Colorado .6

Uitkeringsbeperkingen kunnen een serieuze impact hebben op professionele personenvennootschappen.7 Zij kunnen een onderscheid maken tussen vennoten die loon ontvangen en vennoten die betaald krijgen in de vorm van uitkeringen. Veel professionele vennootschappen kiezen ervoor hun winsten uit te keren aan de vennoten. Indien aan de uitkeringen wettelijke eisen wordt verbonden, kan dit een probleem vormen. Sommige regelgevingen houden met dit probleem rekening.8 Indien een LLP-regeling geen uitkeringseisen bevat, kan voor ongeoorloofde uitkeringen aansprakelijkheid ontstaan op grond van een doorbraak aansprakelijkheid of het recht inzake de fraudulent transfer.