7.2.1.3 Zekerheid vooraf over de kwalificatie van de arbeidsrelatie

In socialezekerheids- en fiscaalrechtelijke context bestaan voorts diverse middelen waarmee vooraf duidelijkheid kan worden verkregen over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Gezien de systematiek rondom de beantwoording van de kwalificatievraag, is het bieden van zekerheid vooraf echter niet eenvoudig. Bij de beantwoording van de kwalificatievraag gaat het immers om een beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden, die niet altijd vooraf inzichtelijk zullen zijn. Zo kan hetgeen partijen vooraf voor ogen hebben gehad in de praktijk anders uitpakken. Ook is denkbaar dat partijen aanvankelijk conform de door hen gesloten overeenkomst handelen, maar dat er in de loop van de tijd veranderingen in de samenwerking optreden.

Lange tijd is de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) een belangrijk instrument geweest teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. De VAR is bij de inwerkingtreding van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) ingevoerd naar aanleiding van het advies van de werkgroep ‘Harmonisatie Ondernemers- en Zelfstandigenbegrip’, dat was uitgebracht in het kader van het project ‘Marktwerking Deregulering en Wetgevingskwaliteit’.1 Deze werkgroep had geconstateerd dat voor opdrachtgevers en opdrachtnemers onvoldoende duidelijkheid bestond over de juridische status van de arbeidsrelatie, hetgeen werd versterkt doordat de arbeidsrelatie afhankelijk van de juridische context – arbeidsrecht, socialezekerheidsrecht of fiscaal recht – verschillend kon worden beoordeeld. Opdrachtgevers waren hierdoor terughoudend in het verstrekken van opdrachten aan zelfstandigen. Om dit marktverstorende effect tegen te gaan is op advies van voornoemde werkgroep in de Wet IB 2001 de mogelijkheid opgenomen om op verzoek van de belastingplichtige een beschikking af te geven waarin duidelijkheid werd gegeven over de wijze waarop de arbeidsrelatie werd gekwalificeerd.2 De VAR-regeling bood in eerste instantie echter geen volledige zekerheid: kwam achteraf vast te staan dat toch sprake was van een dienstbetrekking, dan kon alsnog een naheffing plaatsvinden.3 De door de praktijk gewenste zekerheid omtrent de kwalificatie van de arbeidsrelatie bleef zo uit. De rechtsonzekerheid die hiermee gepaard ging en de remmende werking op het inhuren van zelfstandigen die hiervan uitging, werd door de praktijk als onwenselijk ervaren.4 Een en ander vormde aanleiding voor de invoering van de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR in 2005, waarmee de wetgever beoogde de positie van zelfstandige opdrachtnemers te versterken, door de rechtszekerheid voor hun opdrachtgevers te vergroten.5 Opdrachtgevers die werkten met opdrachtnemers in het bezit van een VAR-wuo of VAR-dga, waren voortaan gevrijwaard van aanspraken inzake werknemerspremies en loonbelastingen.6 Naheffing bij de opdrachtnemer (die achteraf een werknemer bleek te zijn) was met het oog op het 2006 ingevoerde artikel 20 Wfsv niet langer mogelijk: op grond van deze bepaling is het de werkgever verboden om naheffingsaanslagen op de werknemer te verhalen.

In dezelfde periode is op grond van artikel 59 lid 3 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) de mogelijkheid ontstaan om via een beschikking duidelijkheid te krijgen over de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen.7 Die beschikking biedt overigens geen volledige zekerheid. Wanneer het vermoeden bestaat dat de beschikking is verleend op grond van onjuiste of onvolledige gegevens, is de Inspecteur op grond van het vierde lid van artikel 59 Wfsv bevoegd tot herziening van de verleende beschikking. Dit is enkel mogelijk wanneer de werkgever redelijkerwijs met het gebrek bekend had moeten kunnen zijn, of wanneer een en ander anderszins aan de werkgever kan worden toegerekend.8

Hoewel de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR (wel) de door de praktijk gewenste zekerheid bood, had dit systeem ook ongewenste effecten. Nu het bezit van een VAR-wuo of VAR-dga opdrachtgevers vrijwaarde van naheffingen, wensten opdrachtgevers in de regel enkel nog te contracteren met opdrachtnemers die een vrijwarende VAR konden overleggen. Opdrachtnemers vroegen daarom massaal een VAR aan, terwijl aan de andere kant nauwelijks handhavend werd opgetreden. Binnen de toenmalige VAR-systematiek was het vrijwel onmogelijk om een naheffingsaanslag voor de loonheffingen op te leggen indien bleek dat toch sprake was van een dienstbetrekking. Daarvoor moest worden bewezen dat de opdrachtgever frauduleus had gehandeld, wat in de praktijk vrijwel onmogelijk was. Het VAR-systeem werkte zo feitelijk schijnconstructies in de hand, en zorgde daarmee voor een oneigenlijk concurrentievoordeel voor opdrachtgevers die hier gebruik van maakten.9 Bij de totstandkoming van de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR was opgemerkt dat het juist niet de bedoeling was dat de VAR-regeling ertoe zou leiden dat ‘personen die hun arbeid slechts in schijn als zelfstandige verrichten’ uitgesloten werden van het werknemerschap.10 De wet is op dit punt dus anders uitgepakt dan door de wetgever was beoogd.

Het voorgaande leidde ertoe dat de VAR-regeling op de schop ging, in eerste instantie middels het wetsvoorstel Wet invoering Beschikking geen loonheffingen (Wet BGL)11, dat in mei 2015 werd gewijzigd in het wetsvoorstel Wet DBA.12 Onder de Wet DBA die op 1 mei 2016 in werking trad, kunnen partijen gebruik maken van vooraf door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomsten, of kunnen zij individuele overeenkomsten ter goedkeuring aan de Belastingdienst voorleggen.13 Bij gebruik van een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst zijn – anders dan onder de VAR – zowel opdrachtnemer als opdrachtgever gevrijwaard van verdere aanspraken. Deze vrijwaring geldt echter uitsluitend indien partijen in de praktijk ook conform de goedgekeurde overeenkomst handelen.14 Wordt geconstateerd dat dit niet gebeurt en dat toch sprake is van een dienstbetrekking, dan loopt de opdrachtgever het risico op een naheffingsaanslag.15

De Wet DBA had van meet af aan weinig draagvlak. In de media stroomden de berichten binnen over zelfstandigen die massaal opdrachten misliepen als gevolg van de Wet DBA.16 Op 17 oktober 2016 opende de Belastingdienst het ‘Meldpunt DBA’, waar opdrachtgevers en opdrachtnemers melding konden maken van onbedoelde effecten op de arbeidsmarkt als gevolg van de invoering van de Wet DBA.17 In de periode van 17 oktober 2016 tot 14 november 2016 kwamen op dit meldpunt 1.801 meldingen binnen.18 Kort hierna, op 18 november 2016, verscheen het rapport van de Commissie Boot. Deze commissie was bij de inwerkingtreding van de Wet DBA ingesteld met als taak te onderzoeken of de Belastingdienst de Wet DBA juist toepaste.19 De aanbevelingen van de Commissie Boot hebben geleid tot de beslissing om de handhaving van de Wet DBA op te schorten tot 1 januari 2018.20 Voornoemde opschorting zou het kabinet onder meer de tijd geven om te komen tot een herijking van de criteria vrije vervanging en gezagsverhouding.21

Deze herijking kreeg vorm in het rapport ‘Onderzoek varianten kwalificatie arbeidsrelatie’, dat op 22 mei 2017 aan de Tweede Kamer werd aangeboden.22 Het doel van dit onderzoek was het formuleren van voorstellen voor nadere invulling of aanpassing van de criteria gezagsverhouding en vrije vervangbaarheid, om:

In het rapport zijn in dit verband tien beleidsvarianten gepresenteerd, waarvan er vier gericht waren op de uitvoering en handhaving van de Wet DBA en de overige zes op (een wijziging van) de wettelijke criteria omtrent de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Kort na publicatie van voornoemd onderzoek werd besloten tot een nadere opschorting van de handhaving van de Wet DBA, tot 1 juli 2018.24 In februari 2018 werd de handhaving wederom opgeschort, tot 1 januari 2020.25

Intussen was in het regeerakkoord uit 2017 aangekondigd dat de Wet DBA onder het kabinet Rutte-III zou worden vervangen. In dit verband zijn diverse voorstellen gedaan, die in 2018 in nader uitgewerkte vorm zijn gepresenteerd. De meest concrete voorstellen zagen op de introductie van de arbeidsovereenkomst bij een laag tarief (ALT), de ‘opt out’ bij een hoog tarief, en de introductie van een ‘opdrachtgeversverklaring’.26 De ALT hield in dat bij een laag tarief (tussen de 15 en 18 euro per uur) in combinatie met een overeenkomst van langer dan drie maanden, of in combinatie met het verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten, altijd sprake was van een arbeidsovereenkomst.27 De ‘opt out’ voor de loonbelasting en werknemersverzekeringen zou beschikbaar worden voor werkenden met een hoog tarief (boven de 75 euro per uur), in combinatie met een overeenkomst van korter dan een jaar, of in combinatie met het niet verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten. Voor alle zelfstandigen boven het hiervoor genoemde ‘lage tarief’ (15 tot 18 euro per uur) zou een ‘opdrachtgeversverklaring’ worden geïntroduceerd, waarmee partijen vooraf zekerheid over de kwalificatie van hun arbeidsrelatie konden krijgen. Deze opdrachtgeversverklaring zou worden gekoppeld aan een webmodule, waarin ‘een aantal duidelijke vragen’ zouden worden gesteld over de aard van de werkzaamheden en de (al dan niet aanwezige) gezagsverhouding. Verder kondigde het kabinet aan te zullen gaan verkennen of zelfstandig ondernemerschap via de invoering van een zogeheten ‘ondernemersovereenkomst’ een eigen plek zou kunnen krijgen in het BW.28

In juni 2019 maakte het kabinet bekend dat de eerder aangekondigde plannen op diverse punten zouden worden gewijzigd, en dat het eerdergenoemde handhavingsmoratorium werd verlengd tot 1 januari 2021. De meest ingrijpende wijziging was dat de ALT niet langer onderdeel van het maatregelenpakket zou uitmaken, vanwege vermoedelijke strijdigheid met het EU-recht.29 In plaats daarvan werd een minimumtarief van € 16 per uur voorgesteld voor zelfstandigen, waarmee werd beoogd zelfstandigen aan de onderkant van de arbeidsmarkt bescherming te bieden tegen armoede. Ook aan het voorgestelde minimumtarief bleken echter de nodige bezwaren te kleven, zo bleek uit de reacties die volgden op de internetconsultatie die werd opengesteld na publicatie van het conceptwetsvoorstel ‘Wet minimumbeloning zelfstandigen en zelfstandigenverklaring’.30 Met name de berekening van het uurtarief baarde zorgen: hiervoor was onder meer vereist dat opdrachtnemers inzicht hadden en verschaften in de gemaakte uren en kosten, hetgeen voor een verhoogde administratieve lastendruk zou zorgen. Daarnaast werd betwijfeld in hoeverre het minimumtarief te handhaven zou zijn, zodat het nog maar de vraag was in hoeverre deze maatregel daadwerkelijk effectief zou zijn. Deze en andere bezwaren hebben ertoe geleid dat het kabinet ook dit plan heeft laten varen.31

Van de eerder voorgestelde maatregelen bleef uiteindelijk enkel de voorgestelde opdrachtgeversverklaring overeind. De opdrachtgeversverklaring wordt verkregen via een webmodule, die een reeks van vragen bevat waar steeds een bepaald aantal punten aan is gekoppeld. Een antwoord dat duidt op werken in dienstbetrekking levert maximaal 10 punten op bij een zwaarwegend element, en maximaal 5 punten bij een minder zwaarwegend element. De webmodule neemt als uitgangspunt dat buiten dienstbetrekking wordt gewerkt, zodat wordt gestart met 0 punten. Bij 0 t/m 44 punten wordt een opdrachtgeversverklaring verstrekt, en bij 70 punten of meer volgt een ‘indicatie dienstbetrekking’. Bij een puntenaantal van 45 t/m 69 is er geen oordeel mogelijk.32 De webmodule vraagt diverse omstandigheden uit aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de rechtsverhouding aan de criteria van artikel 7:610 BW voldoet. Zo bevat de vragenlijst onder meer vragen over de duur en inhoud van de overeenkomst, de mogelijkheid tot vervanging, en de wijze waarop partijen zaken als aansprakelijkheid en de kosten voor (eventueel benodigde) opleidingen hebben geregeld. Voorts bevat de vragenlijst diverse vragen die erop gericht zijn te achterhalen in hoeverre de werkende vergelijkbaar is met binnen de organisatie werkzame werknemers, en (in lijn daarmee) of sprake is van werkzaamheden die een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering vormen. Andere vragen in de webmodule zijn er juist op gericht te beoordelen in welke mate de werkende kenmerken van ondernemerschap vertoont: denk bijvoorbeeld aan de vraag of de werkende is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, welke partij zorg draagt voor materialen en gereedschappen, en of het de werkende is toegestaan een eigen logo te gebruiken wanneer hij in contact komt met klanten van de werkverschaffer.

De webmodule wordt door het kabinet omschreven als ‘een instrument om opdrachtgevers duidelijkheid en waar mogelijk zekerheid te geven over de kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffingen.’33Blijkt uit de beantwoording van de vragen in de webmodule dat buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt, dan kan een opdrachtgeversverklaring worden verstrekt, waarmee de opdrachtgever de zekerheid krijgt dat de opdracht in kwestie buiten dienstbetrekking kan worden uitgevoerd. Deze vrijwaring geldt uitsluitend voor zover de webmodule naar waarheid is ingevuld, en er in de praktijk dienovereenkomstig wordt gewerkt.34 Op 11 januari 2021 ging de pilotfase van start, waarbij is aangekondigd dat de regering in de zomer van 2021 zou beslissen of de webmodule zou worden ingevoerd.35 Op het moment van afronden van dit onderzoek was nog niet bekend hoe deze beslissing is uitgevallen. Wel was inmiddels bekend dat het plan om de handhaving per 1 oktober 2021 te hervatten, geen doorgang zou vinden.36