7.2.1.1 Procedurele en materiële verschillen

De beantwoording van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is in socialezekerheidsrechtelijke kwesties in eerste instantie aan het UWV. Na de bezwaarfase is beroep mogelijk bij de bestuursrechter, en hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep. Vervolgens is het – in een beperkt aantal gevallen1 – sinds 2006 tevens mogelijk cassatieberoep in te stellen bij de fiscale kamer van de Hoge Raad.2 In het fiscaal recht is het in eerste instantie aan de Belastingdienst om een oordeel te vellen over de kwalificatie van de arbeidsrelatie, waarna – wederom na het doorlopen van de bezwaarprocedure – beroep bij de bestuursrechter mogelijk is. Partijen kunnen vervolgens in hoger beroep bij de fiscale kamer van het hof, en in cassatie bij de fiscale kamer van de Hoge Raad.3

Bij de beantwoording van de kwalificatievraag in het socialezekerheidsrecht en het fiscaal recht komt de civiele rechter dus niet in beeld. Een en ander heeft ertoe geleid dat de toetsingswijze in het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht langere tijd niet geheel gelijk liep met de arbeidsrechtelijke toetsingswijze. Met het Gouden Kooi-arrest uit 2011 kwam hier verandering in.4 Het ging in die zaak om de vraag of tussen een deelneemster van het televisieprogramma ‘De Gouden Kooi’ en producent Talpa een privaatrechtelijke dienstbetrekking bestond. Anders dan het UWV, meende de deelneemster dat dit het geval was en dat zij – nadat zij uit het spelprogramma was weggestemd – uit dien hoofde aanspraak zou maken op een WW-uitkering. In de procedure die de deelneemster vervolgens aanhangig maakte werd zij zowel door de rechtbank5 als de Centrale Raad van Beroep6 in het gelijk gesteld.7 In cassatie klaagde het UWV onder meer dat de Centrale Raad van Beroep zou hebben miskend dat partijen nimmer hadden beoogd een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen. Hoewel A-G Van Ballegooijen tot verwerping van het cassatiemiddel concludeerde, toonde hij zich in zijn conclusie kritisch over de wijze waarop de fiscale kamer van de Hoge Raad eerder met de beantwoording van de kwalificatievraag omsprong:

Hoewel de Hoge Raad het cassatieberoep in lijn met de conclusie van de A-G verwierp, is de kritiek van de A-G niet aan de Hoge Raad voorbij gegaan. De Hoge Raad maakte in het Gouden Kooi-arrestduidelijk dat bij de beantwoording van de kwalificatievraag acht moet worden geslagen:

In het B-notarissen-arrest uit 2012 overwoog de Hoge Raad voorts dat bij de beantwoording van de kwalificatievraag eveneens betekenis kan toekomen aan de maatschappelijke positie van de werkende.10

Hoewel met het Gouden Kooi-arrest vaststond dat de arbeidsrechtelijke toetsingswijze ook in het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht leidend is, werd in de literatuur niettemin geopperd dat de beantwoording van de kwalificatievraag in de hier besproken rechtsgebieden niet volledig in gelijke pas liep met het arbeidsrecht. Met name zou bij de beantwoording van de kwalificatievraag in de hier besproken context een meer ‘formele’ benadering worden gehanteerd, waarbij de focus meer op de feitelijke situatie ligt en minder op de bedoeling van partijen.11 Wanneer de partijbedoeling (te zeer) voorop zou staan, dan zouden partijen de toepasselijkheid van publiekrechtelijke regelingen in feite zelf in de hand hebben, hetgeen onwenselijk werd bevonden.12 Dit standpunt komt in de literatuur ook in meer algemene zin terug. Zo merkt Van den Berg in haar annotatie bij Thuiszorg Rotterdam/PGGM op:

Ook Verhulp gaat in zijn annotatie bij Thuiszorg Rotterdam/PGGM in op de hier bedoelde ‘derdenwerking’, waarbij hij vooropstelt dat:

In feite komt het (ook hier) neer op het adagium ‘wezen gaat voor schijn’: dit gaat immers niet alleen op in arbeidsrechtelijk verband, maar ook – en misschien zelfs te meer – in publiekrechtelijke context.

Een andere mogelijke (deel)verklaring voor de hier bedoelde ‘formele’ benadering is dat kwalificatiegeschillen zich in publiekrechtelijke context niet voordoen tussen contractspartijen, maar tussen één van die contractspartijen en een derde: het UWV of de Belastingdienst.15 Dit betekent dat stellingen die in de procedure worden gebracht ten aanzien van de partijbedoeling, slechts van één contractspartij afkomstig kunnen zijn.16 Daarbij is het goed mogelijk dat uit de stukken valt af te leiden dat beide partijen beoogden een opdrachtovereenkomst te sluiten, terwijl uit de feitelijke situatie blijkt dat de daadwerkelijke partijbedoeling niet op het sluiten van een opdrachtovereenkomst gericht was (of andersom). Dat in dat scenario minder betekenis aan de (door partijen gestelde) partijbedoeling toekomt, is vanuit dat licht bezien niet onbegrijpelijk.17 De hiervoor genoemde (nuance)verschillen daargelaten, wordt in de literatuur overigens wel aangenomen dat de beantwoording van de kwalificatievraag in het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht gaandeweg goeddeels gelijk is gaan lopen aan de beantwoording van die vraag in het arbeidsrecht.18

Met het arrest X/Gemeente Amsterdam lijkt het ‘gat’ tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke benadering te zijn gedicht. In dit arrest overwoog de Hoge Raad immers dat de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling niet ter zake doet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Van belang is enkel of de overeenkomst voldoet aan de eisen van artikel 7:610 BW. Deze feitelijke benadering sluit aan bij de wijze waarop in publiekrechtelijke context met artikel 7:610 werd (en wordt) omgesprongen.19