3.14.8 Vennootschap en verzekering

Wanneer binnen een vennootschap een beroepsbeoefenaar en een cliënt een zakelijke overeenkomst aangaat, zal dit financiële risico's met zich brengen. Indien beide partijen risico-avers zijn, dat wil zeggen de kans op winst hoger inschatten dan die op verlies, zal ter afdekking van het aansprakelijkheidsrisico of de beroepsbeoefenaar een verzekering dienen af te sluiten of de cliënt. In een perfecte wereld zal het niet uitmaken wie dit op zich neemt, omdat via het prijsmechanisme compensatie wordt afgedwongen voor het verhoogde risico. De perfecte wereld bestaat echter niet omdat niet elke partij de verliezen op dezelfde wijze analyseert, niet elke partij op dezelfde wijze een verzekering afsluit en de verzekeringskosten die de partijen moeten betalen van elkaar verschillen.1 De partij die de beste verzekering voor de beste prijs kan afsluiten, is dan over het algemeen de partij die het risico zal dienen te lopen. In de relatie beroepsbeoefenaar — cliënt zal dit vaak de eerste zijn. Problemen ontstaan op het moment dat de potentiële aansprakelijkheid groter is dan het maximaal beschikbare dekkingsbedrag van een verzekering of het verzekeringsbedrag waarvoor nog een betaalbare premie wordt gevraagd. Indien de mogelijke claim lager is dan het te verzekeren bedrag dan zal het voor het niveau van zorg en controle niet uitmaken of er sprake is van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of onbeperkte aansprakelijkheid. De vennootschap zal onder zowel het regime van onbeperkte als beperkte aansprakelijkheid gepaste maatregelen nemen om de schade te voorkomen. Indien de potentiële claim veel groter is dan het dekkingsbedrag ontstaat wel een verschil. Bij onbeperkte aansprakelijkheid zal het privé-vermogen van de vennoten worden aangesproken. Bij beperkte aansprakelijkheid is het vermogen van de 'onschuldige' vennoten veilig. Vennoten prefereren in dat geval een beperking van de aansprakelijkheid. Dit heeft wel een aantal consequenties aangezien het aan te spreken vermogen dan kleiner is dan de verwachte schade.2 Het kan ertoe leiden dat de vennoten risicovollere activiteiten gaan ondernemen. Daarnaast zouden er te weinig zorgprikkels kunnen zijn. Verder zou de actor minder prikkels kunnen hebben om een verzekering af te sluiten.3 Deze effecten kunnen worden tegengegaan door het verplicht stellen van een verzekering.4

Een verplichte verzekering zou om verschillende redenen te overwegen zijn. Ten eerste zal via de hoogte van de premies, afname van te risicovolle activiteiten worden afgedwongen. Ook het niveau van zorg kan worden beïnvloed door het verplicht stellen van een verzekering. Hiervoor is wel nodig dat de verzekeraar de premie kan verbinden aan het niveau van zorg dat in de vennootschap aanwezig is. Als dit niet kan, zou de verplichting tot verzekering ook de andere kant kunnen uitslaan, namelijk dat er minder zorg in acht wordt genomen.5 Er kan een premie-gerelateerde moral hazard ontstaan. Dit houdt in dat door de betaling van de premie het kapitaal dat de actor kan verliezen met het bedrag van de premie afneemt.6 Overigens zijn er beperkingen aan het hanteren van de verplichte verzekering. Schadeclaims kunnen de dekking van een verplichte verzekering overtreffen. In dat geval zal de derde ook zelf een verzekering moeten sluiten of zou er bijvoorbeeld een publiek garantiefonds opgericht kunnen worden. In de Verenigde Staten hebben Californië, Connecticut, Massachusetts, New Mexico, Oklahoma, Rhode Island, South Carolina, Texas, Washington en West Virginia in hun LLP-regelingen een verplichting tot het afsluiten van een verzekering of een soortgelijk beschermingsmechanisme (bonding requirement) opgenomen om het tekort aan verhaalbaar vermogen van de vennootschap aan te vullen.

Uit het voorgaande blijkt dat zowel in de Verenigde Staten als in het Verenigd Koninkrijk diverse waarborgen zijn gecreëerd, die de belangen van schuldeisers van LLP's beschermen. Samen met de optie van verzekering, de mogelijkheden van creditor self help, het reputatiemechanisme en het feit dat vennoten hun investeringen in menselijk kapitaal veilig willen stellen, zou dit voldoende bescherming voor de schuldeisers kunnen betekenen. Of toch niet?