5.2.1.2 De vennootschapsrechtelijke benadering

Hoewel de ondernemingsraad geen beroep deed op toerekening maar stelde dat de ondernemer zélf reeds een besluit had genomen, valt uit de beschikking inzake Howson-Algraphy1 af te leiden dat de Ondernemingskamer niet voelt voor een concernrechtelijke benadering van het toerekeningsvraagstuk. De Ondernemingskamer neemt een vennootschapsrechtelijke benadering tot uitgangspunt. In deze zaak stelde de ondernemingsraad van Howson-AlgraphyHowson-Algraphy B.V. dat de ondernemer had nagelaten de raad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen met betrekking tot de overdracht van de onderneming aan een zustervennootschap. Nu de Engelse moedervennootschap daartoe zou hebben besloten, zou sprake zijn van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Howson- Algraphy. Dat zou een bestuursbesluit overbodig maken om te kunnen spreken van een besluit van de ondernemer Howson-Algraphy. De Ondernemingskamer oordeelde anders. Het besluit van de moeder kon niet worden aangemerkt als een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Howson-Algraphy. Het betrof slechts een aanwijzing aan Howson-Algraphy. In de verhouding van een moeder- en een dochtervennootschap kan de moeder aan (het bestuur van) de dochter aanwijzingen geven, waaraan deze zich door haar afhankelijkheid van de moeder moeilijk2 kan onttrekken. Dat laat echter onverlet de ‘eigen rechten en verplichtingen van de dochtervennootschap als rechtspersoon naar Nederlands recht’.3 Het is deze laatste overweging waarmee de Ondernemingskamer afstand neemt van de concernrechtelijke benadering. Met de woorden ‘eigen rechten en verplichtingen’ moet de Ondernemingskamer het oog hebben gehad op de interne verdeling van bevoegdheden binnen de rechtspersoon.4 Enkel aandeelhouderschap is onvoldoende om die verdeling, die er kennelijk op neer kwam dat het bestuur van Howson-Algraphy en niet de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd was een besluit tot overdracht van de activa en passiva te nemen, terzijde te stellen. Nu het bestuur van de ondernemer Howson-Algraphy nog geen besluit tot overdracht van de onderneming had genomen, werd de ondernemingsraad van Howson-Algraphy niet ontvankelijk verklaard.5 Hoewel dat op zich in die zaak geen punt van discussie was, herkennen we eenzelfde vennootschappelijke benadering in de Corus-zaak.6 De Engelse moeder Corus Group plc had met het Franse Pechiney SA overeenstemming bereikt over de verkoop van de aluminium-activiteiten van (de dochtervennootschappen van) Corus Nederland BV. Terecht werd dit besluit van Corus Group niet toegerekend aan Corus Nederland. De centrale ondernemingsraad van Corus Nederland zou pas in de gelegenheid gesteld moeten worden een advies uit te brengen op het moment waarop binnen Corus Nederland, naar aanleiding van de aanwijzing van Corus Group, sprake zou zijn van een voorgenomen besluit tot verkoop van de aluminium-activiteiten.

Door bij het antwoord op de vraag of de ondernemer een besluit in de zin van art. 25 WOR heeft genomen de vennootschappelijke verdeling van bevoegdheden binnen de ondernemer voorop te stellen, geeft de Ondernemingskamer er blijk van een vennootschapsrechtelijke benadering tot uitgangspunt te nemen voor het antwoord op de vraag of een besluit moet worden toegerekend. Vindt in de concernrechtelijke benadering toerekening van een besluit van een moeder plaats omwille van het enkele feit dat de moeder enig aandeelhouder is, de vennootschapsrechtelijke benadering kenmerkt zich hierdoor dat het adviesrecht van de ondernemingsraad pas aan de orde is als het formeel bevoegde orgaan binnen de ondernemer voornemens is een besluit te nemen, ook indien dit gebeurt op basis van een aanwijzing van de moeder. Vennootschappelijke besluitvorming als leidraad voor toerekening, zien we ook in de enquêtebeschikkingen van de Ondernemingskamer in de zaken Ford7 en Hyster.8 De zaak Delacre II biedt een mooi voorbeeld hoe die benadering in de praktijk uitpakt.9 Biscuits Delacre B.V. produceerde in Ede koekjes, met als enige afnemer United Biscuits Groep, het concern waar zij deel van uitmaakte. Omdat de Groep zich met een aanzienlijke overcapaciteit geconfronteerd zag, werd op groepsniveau besloten de productie van Ede over te brengen naar Zaandam.10 Deze keus was ingegeven door het feit dat Delacre verliesgevend was en door het feit dat de bezettingsgraad in Ede de slechtste van de Groep was. Toch was met het besluit van de Groep nog geen sprake van een besluit van de ondernemer. Er viel voor (het bestuur van) de ondernemer nog wel degelijk iets te beslissen. De ondernemer had namelijk de ruimte tot een ander besluit dan beëindiging van de werkzaamheden te komen. Met name kon nog een serieuze poging ondernomen worden de onderneming aan een derde te verkopen. Pas toen die pogingen vruchteloos bleken, besloot de ondernemer zijn ondernemingsraad advies te vragen met betrekking tot zíjn voornemen de werkzaamheden van de onderneming te beëindigen.