7.2.4.3 Kritiek

418. Gezien de grondslag die de Hoge Raad voor deze regel geeft ligt het voor de hand die regel ruimer toe te passen dan alleen op achtergestelde vorderingen die pas bij liquidatie opeisbaar zijn. Het uitblijven van betaling op een vordering die nog niet hoeft te worden nagekomen duidt gewoonlijk niet op het bestaan van een toestand te hebben opgehouden te betalen.1 Daarvoor is niet noodzakelijk dat de vordering pas opeisbaar wordt bij liquidatie en overigens is achtergesteld. Het onbetaald laten van een niet-opeisbare vordering duidt in zijn algemeenheid niet op het bestaan van een toestand te hebben opgehouden te betalen. Dat geldt ook voor voorwaardelijke vorderingen.

Huydecoper voert twee redenen aan om in het kader van de beoordeling van de toestand onderscheid te maken tussen achtergestelde schulden die pas bij liquidatie opeisbaar zijn en andere niet-opeisbare schulden. Dit onderscheid wordt volgens hem gerechtvaardigd doordat (i) een niet-achtergestelde niet-opeisbare vordering wel “op het vermogen van de schuldenaar drukt” en de solvabiliteit vermindert, en doordat (ii) het bestaan van de achtergestelde vordering niets zegt over de verhaalspositie van de senior, omdat die bij betaling vóór de junior gaat.2

Deze redenen legitimeren mijns inziens niet het onderscheid in behandeling tussen niet-opeisbare achtergestelde vorderingen en andere niet-opeisbare vorderingen. Bij het bepalen of de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te bepalen wordt de solvabiliteit van de schuldenaar niet getoetst. Daarom acht A-G Langemeijer de rangorde van de schulden niet van belang voor de beoordeling of een schuldenaar in de toestand verkeert.3 Een achtergestelde vordering drukt bovendien, anders dan Huydecoper aanneemt, in het algemeen wel op de solvabiliteit van de schuldenaar. Dat is alleen anders bij een achterstelling die zo ver strekt dat de schuld als eigen vermogen kan worden aangemerkt.

Mijns inziens is de lijn van de Hoge Raad in die zin juist dat uit het bestaan van achtergestelde en pas bij liquidatie opeisbare schulden niet kan worden afgeleid dat de schuldenaar in de toestand verkeert. Maar dat geldt ook voor andere niet-opeisbare en voorwaardelijke schulden. Er is dus geen reden deze regel te beperken tot achtergestelde vorderingen die pas bij liquidatie opeisbaar zijn.

Bij het oordeel over het bestaan van de toestand te hebben opgehouden te betalen moet mijns inziens alleen acht geslagen worden op de opeisbare schulden. Hiervoor is steun te vinden in de memorie van toelichting:

Dit sluit bovendien aan bij verschillende arresten waarin de Hoge Raad overwoog dat bij het ontbreken van een opeisbare schuld geen sprake kan zijn van de toestand.5

419. Naar Duits recht wordt een soortgelijke benadering gevolgd bij de vraag of er sprake is van Zahlungsunfähigkeit, die sterk lijkt op de ‘toestand te hebben opgehouden te betalen’ van artikel 1 Fw. Van Zahlungsunfähigkeit is sprake wanneer de vlottende activa onvoldoende zijn om de opeisbare verbintenissen te voldoen.6 Daarbij wordt alleen acht geslagen op vorderingen die daadwerkelijk worden opgeëist, ofwel ‘ernsthaft eingefordert’.7 Daarvoor is nodig en voldoende dat een schuldeiser daadwerkelijk aanspraak heeft gemaakt op betaling.8

Dit volgt uit de opvatting dat het Insolvenzverfahren ertoe dient om een situatie van conflicterend verhaal te reguleren.9 Die situatie dreigt alleen als meerdere schuldeisers daadwerkelijk aandringen op betaling. Daarom wordt naar Duits recht geen acht geslagen op de schuldeisers die niet op betaling aandringen.10 Vorderingen waarvoor de schuldeiser uitstel van betaling heeft verleend of die alleen terugbetaald hoeven te worden als de schuldenaar daar de financiële ruimte voor heeft worden niet in de beoordeling betrokken.11 Om een vordering uit te sluiten van het bewijs van Zahlungsunfähigkeit is voldoende dat de schuldeiser met latere of achtergestelde betaling heeft ingestemd. Dat geldt zelfs wanneer de schuldenaar daar nog niet mee heeft ingestemd en er dus nog geen overeenkomst tot stand is gekomen.12

Dit betekent niet dat achtergestelde vorderingen nooit kunnen bijdragen aan de Zahlungsunfähigkeit. Ook naar Duits recht is het een kwestie van uitleg van de rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar of de achtergestelde vordering opeisbaar is of niet.13 Het is echter gebruikelijk naar Duits recht om een achterstelling zodanig uit te leggen dat die voldoet aan de vereisten voor een qualifizierte Rangrücktritt.14 Dat betekent ook dat die achterstelling de opeisbaarheid uitsluit en dat de vordering dus niet bij kan dragen aan de Zahlungsunfähigkeit.15

420. Concluderend moet voorop worden gesteld dat de rechter bij de beoordeling of de schuldenaar in de toestand verkeert veel vrijheid heeft om alle omstandigheden te betrekken die hij geraden acht. Het is echter passend om daarbij weinig gewicht toe te kennen aan het bestaan en onbetaald blijven van niet-opeisbare vorderingen, waaronder veel achtergestelde vorderingen. Het onbetaald blijven daarvan duidt niet erop dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.