7.2.4.2 Lijn van de Hoge Raad

417. Hoewel de rechter grote vrijheid toekomt bij de beoordeling of de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden, heeft de Hoge Raad toch een regel geformuleerd over de rol die achtergestelde vorderingen spelen bij die beoordeling. Bovendien heeft de Hoge Raad die regel verschillende malen bevestigd. Die regel houdt in dat uit het bestaan van vorderingen die zijn achtergesteld en die pas bij liquidatie opeisbaar zijn slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden afgeleid dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.1

De Hoge Raad acht het bezwaarlijk een schuldenaar failliet te verklaren op basis van het bestaan van achtergestelde en pas bij liquidatie opeisbare vorderingen omdat daaruit het bestaan van de toestand niet kan worden afgeleid.2 Zelfs in een geval waarin het cassatiemiddel aanvoerde dat de achtergestelde vordering niet als steunvordering kon dienen en er daarom geen pluraliteit was, vernietigde de Hoge Raad de faillietverklaring omdat uit de achtergestelde vordering het bestaan van de toestand niet kon worden afgeleid en dat dus onvoldoende was gemotiveerd.3

De grondslag voor deze lijn is dat het uitblijven van betaling van deze vorderingen niet erop duidt dat de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt omdat de vorderingen niet voor liquidatie nagekomen hoeven te worden.4

De Hoge Raad heeft niet gespecificeerd welk onderdeel van de achterstelling in de weg staat aan het afleiden van het bestaan van de toestand uit het bestaan van vorderingen die zijn achtergesteld en pas bij liquidatie opeisbaar zijn. Of daarvoor nu de eigenlijke achterstelling of de beperking van de opeisbaarheid cruciaal is blijkt niet uit de jurisprudentie. Het specifiek benoemen dat de vorderingen achtergesteld en pas bij liquidatie opeisbaar zijn, duidt erop dat met ‘achtergesteld’ een eigenlijke achterstelling wordt bedoeld, maar nergens blijkt dat dit het cruciale element is.

Verder lijkt de Hoge Raad een ruim begrip van niet-opeisbaarheid te hanteren, zodat ook een voorwaardelijke vordering voor toepassing van deze regel als niet-opeisbaar moet worden beschouwd.5