9.8.2.c Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid

Als de verkrijgende rechtspersoon na de fusie de 403-verklaring intrekt,1 kan hij onder voorwaarden de overblijvende aansprakelijkheid beëindigen. Op grond van art. 2:404 lid 3 sub a BW is daarvoor onder meer vereist dat de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken.2

Als er na de fusie geen groepsband bestaat tussen de verkrijgende rechtspersoon en de 403-maatschappij lijdt het geen twijfel dat aan de voorwaarde van art. 2:404 lid 3 sub a BW is voldaan.3 Indien er na de fusie wel een groepsband bestaat tussen hen, wordt er in de literatuur een onderscheid gemaakt of de verkrijgende rechtspersoon wel of niet tot dezelfde groep behoort als de verdwenen moedermaatschappij. Ik deel de mening van Beckman, Verbrugh en Van der Kraan dat als de moedermaatschappij is gefuseerd met een groepsmaatschappij niet is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW.4 De 403-maatschappij is dan als het ware binnen de groep ‘verhangen’. De verkrijgende rechtspersoon kan de overblijvende aansprakelijkheid in een dergelijk geval niet beëindigen.

Ook als de moedermaatschappij is gefuseerd met een verkrijgende rechtspersoon buiten de groep, kan de verkrijgende rechtspersoon na de fusie de overblijvende aansprakelijkheid niet beëindigen. Ik sluit mij aan bij onder meer Beckman en Van der Kraan die terecht opmerken dat aangezien er een groepsband tot stand is gekomen tussen de verkrijgende rechtspersoon en de 403-maatschappij, de verkrijgende rechtspersoon deze groepsband zal moeten verbreken om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.5 Beckman en Van der Kraan zien echter wel een mogelijkheid voor de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen op het moment van de fusie.6 Zij merken op dat aangezien de moedermaatschappij door de fusie ophoudt te bestaan, op dat moment de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken. Als de moedermaatschappij voor de fusie al is begonnen met de procedure om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen en de fusie samenvalt met het moment dat de verzetstermijn verloopt waarbinnen de crediteuren verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de beëindiging, is volgens hen op dat moment aan alle voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW voldaan.7 Zij zijn van mening dat de overblijvende aansprakelijkheid dan is beëindigd, behoudens de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet. Daarna komt er pas een nieuwe groepsband tot stand tussen de verkrijgende rechtspersoon en de 403-maatschappij.

Ik kan mij niet vinden in bovenstaand standpunt van Beckman en Van der Kraan. Naar mijn mening is op het moment van de fusie niet (kortstondig) voldaan aan de voorwaarde van art. 2:404 lid 3 sub a BW. Ik heb eerder opgemerkt dat de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid mijns inziens is bedoeld voor de gevallen dat de rechtspersoon op wie deze aansprakelijkheid rust niet tot dezelfde groep behoort als de rechtspersoon van wie de handelingen tot aansprakelijkheid op grond van de ingetrokken 403-verklaring kunnen leiden.8

Hiervan is geen sprake in onderhavige casus waarbij de moedermaatschappij ophoudt te bestaan als gevolg van een fusie met een verkrijgende rechtspersoon buiten de groep waarna er een groepsband tot stand komt tussen deze verkrijgende rechtspersoon en de 403-maatschappij. Tot het moment van de fusie is de moedermaatschappij aansprakelijk op grond van de ingetrokken 403-verklaring en heeft zij een groepsband met de 403-maatschappij. Na de fusie rust de overblijvende aansprakelijkheid op de verkrijgende rechtspersoon die vanaf dat moment ook in een groepsverhouding staat met de 403-maatschappij. De overblijvende aansprakelijkheid en de groepsband met de 403-maatschappij lopen dus parallel aan elkaar. Degene op wie deze aansprakelijkheid rust, staat ook in een groepsverhouding met de 403-maatschappij. Naar mijn mening moet art. 2:404 lid 3 sub a BW daarom zo worden uitgelegd dat op het moment van de fusie niet (kortstondig) is voldaan aan de voorwaarde uit deze bepaling. De moedermaatschappij kan de overblijvende aansprakelijkheid dus niet op dat moment beëindigen.

Naar mijn mening is er wel een andere manier waarmee voorkomen kan worden dat een verkrijgende rechtspersoon buiten de groep de 403-aansprakelijkheid overneemt van de moedermaatschappij.9 Dit kan worden bereikt als de moedermaatschappij vlak voor de fusie de aandelen in de 403-maatschappij apart overdraagt aan de verkrijgende rechtspersoon. Hierdoor wordt de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij verbroken. Ik heb eerder betoogd dat de moedermaatschappij de procedure voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid al kan beginnen voordat de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken.10 Ik heb art. 2:404 lid 3 BW zo uitgelegd dat uiterlijk op het moment dat de tweemaandstermijn verloopt waarbinnen de crediteuren verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen aan alle voorwaarden voor deze beëindiging moet zijn voldaan, behoudens de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet. Als de moedermaatschappij de aandelen in de 403-maatschappij overdraagt op het moment dat de verzetstermijn verloopt, is op dat moment aan alle voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW voldaan en is de overblijvende aansprakelijkheid beëindigd. Vervolgens kunnen de moedermaatschappij en de verkrijgende rechtspersoon met elkaar fuseren waarbij (de rest van) het vermogen van de moedermaatschappij onder algemene titel overgaat op de verkrijgende rechtspersoon. Het is aan te raden dat de moedermaatschappij en de verkrijgende rechtspersoon vooraf afspraken maken over de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid.11

Overigens wijs ik erop dat ik eerder tot de conclusie ben gekomen dat de voorwaarde van de verbreking van de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij, het onnodig belastend maakt om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Naar mijn mening moet deze voorwaarde daarom worden geschrapt uit art. 2:404 lid 3 BW.12