3.11.7.2 De Oosterhof-situatie

Naast deze Beklamel-situatie is er nog een andere situatie die overeenkomsten vertoont met de wrongful trading rule en waarin een bestuurder ook persoonlijk aansprakelijk kan zijn op grond van onrechtmatig handelen jegens een wederpartij (arrest Oosterhof). De bestuurder die heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, kan ook aansprakelijk zijn uit hoofde van onrechtmatige daad.1 Ook in dit geval zou de bestuurder maatregelen hebben moeten treffen. Het zal van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem aansprakelijk te houden. Het verschil met de Beklamel-situatie is dat de Beklamel-situatie geldt bij wetenschap op het moment van het (te lichtvaardig) aangaan van de overeenkomst en het bij de Oosterhof-situatie gaat om de wetenschap van benadeling, die ontstaat nadat de overeenkomst al is aangegaan. Het gaat er dan om dat de bestuurder wetenschap heeft, vanaf een moment nadat de overeenkomst al is gesloten, dat de vennootschap niet of niet binnen een behoorlijke termijn aan de betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en vervolgens de niet-nakoming heeft toegelaten of bewerkstelligd. Ook in het arrest Ontvanger/Roelofsen besliste de Hoge Raad dat in ieder geval van een ernstig verwijt sprake zal kunnen zijn, als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.2 Het handelen zou dan in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig zijn dat hem daarvan een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. De Hoge Raad stelde in dit arrest dat er zich ook andere omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen, maar specificeerde deze niet. Door de Beklamel-situatie en de Oosterhof-situatie is de wrongful trading rule in Nederland vervat in de doctrine van de oneigenlijke doorbraak van aansprakelijkheid.