9.4.2 Bezwarende besluiten jegens de geadresseerde

836. Een beperkt aantal bezwarende besluiten is onrechtmatig wegens rechtsinbreuk. Dat is bijvoorbeeld het geval bij onteigeningsbesluiten en bouwverboden. Zo’n besluit is onrechtmatig als daarvoor geen wettelijke bevoegdheid – en dus geen rechtvaardigingsgrond – bestaat. In de rechtspraak komt deze categorie weinig aan de orde en daarover bestaan dus ook weinig bekritiseerde uitspraken. Toch laat zich over het beschermingsbereik wel het een en ander vaststellen.

837. Ten eerste bepalen aard, doel en inhoud van het geschonden recht welke schade in ieder geval binnen stap 1 en 2 wel en niet binnen het beschermingsbereik van het geschonden recht valt. Een eventuele wettelijke regeling en de bijbehorende wetsgeschiedenis kunnen aanknopingspunten bieden voor de vaststelling van de beoogde bescherming. Daarnaast biedt de schadevergoedingsregeling uit het onteigeningsrecht – zonder één-op-één van toepassing te zijn – een blauwdruk van het beschermingsbereik van het eigendomsrecht en daarvan afhankelijke rechten. In het onteigeningsrecht vormt de rechtsinbreuk daarop namelijk steeds de rechtvaardiging voor de vergoedingsplicht – ook al is natuurlijk sprake van een ‘rechtmatig’ – want gerechtvaardigd – besluit. Diezelfde constructie schemert door in andere schadevergoedingsregelingen bij andere rechtsinbreukmakende besluiten, zoals bouwverboden (art. 50 en 55 Lvw (oud)) en gedoogplichten (art. 1, 3 en 9 Belemmeringenwet en art. 5:20 e.v. Waterwet). Steeds vormt de rechtsinbreuk in die regelingen de rechtvaardiging voor de wettelijke schadevergoeding. Als uit aard, doel en inhoud van het recht niet duidelijk volgt dat het recht wel of niet strekt tot bescherming van de geleden schade, is een volledige art. 6:98 BW-afweging bepalend.

838. Het beschermingsbereik van subjectieve rechten verschilt. Het eigendomsrecht wil bijvoorbeeld de mogelijkheid van commerciële exploitatie bieden, net als een art. 290-huurrecht. Het huurrecht op woonruimte wil die exploitatiemogelijkheid weer niet bieden. Daarom kan een huurder van woonruimte volgens mij geen schadevergoeding vorderen als hij door een daarop inbreukmakend besluit zijn thuiswinkel niet meer kan exploiteren. Was sprake geweest van 290-huur, dan zou de huurder daarvoor wel schadevergoeding hebben kunnen vorderen.

839. Bij het nemen van bezwarende besluiten kunnen ook algemene beginselen geschonden worden. Ter beantwoording van de relativiteits- en redelijke toerekeningsvraag moet een onderscheid gemaakt worden tussen processuele en materiële algemene beginselen.

840. Processuele beginselen zijn enkel erop gericht dat het overheidslichaam een materieelrechtelijk juist besluit neemt. Zij strekken daarom als zodanig nooit tot bescherming tegen schade. Uit hun gerichtheid op de materiële norm volgt dat besluiten die wegens strijd met een processuele norm nooit hadden mogen worden genomen per definitie ook strijden met een materiële norm. Die materiële norm staat vervolgens – net als bij de bestuursrechtelijke relativiteitstoets – bij de relativiteits- en redelijke toerekeningsvraag centraal.

841. Schending van een processueel beginsel betekent nog niet per se dat het nemen van het besluit ook strijdt met een materiële norm. Dat weet men pas door na te gaan wat de situatie zou zijn geweest met inachtneming van het processuele beginsel. Mocht het besluit dan inderdaad wegens strijd met de relevante materiële norm niet genomen worden? Dat is begrijpelijk, omdat processuele normen juist de conformiteit met het materiële recht willen waarborgen. Men zal daarom steeds moeten nagaan wat de situatie zou zijn geweest met inachtneming van het processuele beginsel. Pas als er in die situatie geen of een ander besluit zou zijn genomen, komt vast te staan met welke materiële norm het schadeveroorzakende besluit (tevens) strijdt. Die materiële norm bepaalt vervolgens de uitkomst van de driestapstoets.3

842. Een eenvoudig voorbeeld illustreert het bovenstaande. De gemeente legt een last onder dwangsom op zonder de geadresseerde te horen. Of dit ook een schending van een materiële norm oplevert, kan pas vastgesteld worden door na te gaan wat de situatie zou zijn geweest bij nakoming van die plicht. Er zal dus moeten worden onderzocht wat de situatie van de gelaedeerde zou zijn geweest als de hoorplicht nagekomen zou zijn. Zou de last dan niet zijn opgelegd, dat strijdt het genomen besluit ook met het materiële legaliteitsbeginsel. Dat beginsel bepaalt de uitkomst van de driestapstoets.

843. Dit onderzoek loopt parallel aan het onderzoek naar het csqnverband als schending van het processueel beginsel een nalaten oplevert (zoals schending van de hoorplicht) of aan het bestaan van de wettelijke bevoegdheid als de schending van het processueel beginsel een doen oplevert (zoals het nemen van een bezwarend besluit zonder voldoende motivering). Ik licht dat toe. Bij schending van de hoorplicht vereist de csqn-toets na te gaan wat de situatie zou zijn geweest als die plicht zou zijn nagekomen. Zou het besluit dan niet zijn genomen, dan staat vast dat het besluit ook strijdt met het legaliteitsbeginsel. Als een bezwarend besluit geen voldoende motivering heeft, moet het nemen van dat besluit in het kader van de csqn-toets weggedacht worden.4 Het overheidslichaam kan vervolgens aanvoeren dat het die schade rechtmatig heeft veroorzaakt, omdat daarvoor in de gegeven omstandigheden wel een voldoende daadkrachtige motivering mogelijk was. Daarom is voldaan aan de eisen van de wettelijke bevoegdheid. Slaagt het daarin niet, dan staat vast dat het bezwarend besluit strijdt met een materiële norm, het legaliteitsbeginsel.

844. Van sommige materiële beginselen, zoals het legaliteitsbeginsel of het materiële rechtszekerheidsbeginsel, is niet vast te stellen of zij de gelaedeerde wel of juist niet tegen bepaalde schade willen beschermen (stap 1 en 2). De vraag naar de vergoedbare schade loopt dan steeds via een volledige art. 6:98-toetsing (stap 3). Voor andere materiële beginselen is dat (deels) wel vast te stellen. Dat geldt allereerst voor het evenredigheidsbeginsel. Dat beginsel vereist soms dat belangen moeten worden meegewogen die evident niet vermogensrechtelijk van aard zijn, zoals milieubelangen. Het beginsel biedt dan geen bescherming tegen schade. Het evenredigheidsbeginsel kan echter soms juist weer wel duidelijk financiële belangen op het oog hebben die bij een besluit moeten worden betrokken. Dat is het evidentst bij nadeelcompensatie. Het evenredigheidsbeginsel vereist – kort gezegd – dat het bestuursorgaan buiten het maatschappelijk risico van de burger vallende schade als gevolg van een geldig besluit vergoedt. Zonder die vergoeding strijdt het besluit met het evenredigheidsbeginsel. Het beginsel strekt duidelijk tot bescherming van die schade en is daarom binnen stap 2 toerekenbaar.

845. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel. Het daartoe vereiste gerechtvaardigde vertrouwen kan soms duidelijk gericht zijn op een niet-financieel belang en vice versa. Zo kan het bestuursorgaan het gerechtvaardigd vertrouwen wekken dat een bouwvergunning voor een winkeluitbouw geldig is. Als dat later onjuist blijkt en de gemeente handhavend optreedt, maar de aanvrager al heeft gebouwd, moeten de gemaakte bouwkosten binnen stap 2 aan het onrechtmatige gedrag toegerekend worden. Daartegen wil volgens mij het beginsel in zo’n geval namelijk wel duidelijk beschermen. Het is echter niet duidelijk of het beginsel ook wil beschermen tegen minder evidente schadeposten zoals kosten voor extra aangetrokken personeel of gemaakte reclame voor de uitbreiding. Stap 1 en 2 bieden daarop geen antwoord, zodat een volledige art. 6:98-toets binnen stap 3 noodzakelijk is.5

846. Bij het nemen van bezwarende besluiten kunnen ten slotte ook specifiekere geschreven bestuursrechtelijke normen worden geschonden. Processuele geschreven normen hebben dezelfde op het materiële recht gerichte strekking als processuele beginselen. Het model is daarom op gelijke wijze van toepassing: als het besluit wegens de schending van de processuele norm niet genomen had mogen worden, bepaalt de per definitie dan eveneens geschonden materiële norm de uitkomst van de driestapstoets. Bij schending van (enkel) materiële normen geldt weer de hele driestapstoets.6