455 In rechtsvergelijkend perspectief

Wanneer de beschikkingen van de OK worden afgezet tegen het Walt-Disney-arrest in de VS en het Mannesmann-arrest in Duitsland, valt op dat de verschillende rechters op vrij uniforme wijze de beoordelingsruimte van de bezoldiging van bestuurders benaderen.1

De primaire vraag die in alle drie de landen voorligt is of het besluitvormingsproces op juiste wijze heeft plaatsgevonden. Indien blijkt dat de bestuurders en/of commissarissen tijdens dit proces hun fiduciaire verplichtingen hebben geschonden, bijvoorbeeld omdat het orgaan onvoldoende geïnformeerd was of bepaalde tegenstrijdige belangen onvoldoende zijn onderkend,2 dan zal een verzoek tot nader onderzoek worden toegewezen en wordt de bezoldiging met een kritischere blik door de rechter bekeken. Geeft het besluitvormingsproces geen aanleiding tot twijfel, dan stelt de rechter zich terughoudend op en wordt slechts getoetst of geen redelijk denkende ondernemer deze bezoldiging zou uitbetalen.3

Ook de gehanteerde norm is in de respectievelijke landen gelijk. Voor rechterlijk ingrijpen is slechts plaats indien de bezoldigingsbeslissing vanuit het perspectief van de vennootschap geen enkel rationeel zakelijk doel dient. De bezoldiging moet kunnen worden aangemerkt als ‘corporate waste’.

Uit de beschikkingen van de OK en het Mannesmann-arrest volgt wel dat de kans op een inhoudelijke beoordeling van de bezoldiging door de rechter toeneemt, wanneer er sprake is van een (tussentijdse) aanpassing van de bezoldigingsafspraken vanwege een op handen zijnde gebeurtenis. Naar mijn mening is de categorisering die het Bundesgerichtshof aanbrengt tussen enerzijds het achteraf vaststellen van (de omvang van) de bezoldiging op grond van een vooraf overeengekomen contractuele discretionaire bevoegdheid en anderzijds het tussentijds wijzigingen van de bezoldigingsafspraken zonder een dergelijke contractuele bevoegdheid, eveneens toepasbaar in situaties die ter beoordeling aan de OK (en de Delaware Court) voor zouden liggen. In het geval van een bezoldigingsovereenkomst met een contractuele grondslag, waarin is opgenomen dat de bestuurder eenmalig of jaarlijks recht heeft op een variabele bezoldiging die afhankelijk is van de prestaties van de onderneming, mag een dergelijke bonus achteraf door de raad van commissarissen worden vastgesteld en toegekend. De raad van commissarissen heeft daarbij een ruime mate van beoordelingsvrijheid en de toetsing van een dergelijke, achteraf vastgestelde, bezoldiging door de OK is een marginale.

Ontbreekt een contractuele grondslag – worden de spelregels tussentijds gewijzigd – dan is het aanpassen van de bezoldiging (bijvoorbeeld door het toekennen van een bonus) toelaatbaar als daarvan een prikkelwerking uitgaat ten voordele van de vennootschap (bijvoorbeeld doordat buitengewone verdiensten worden beloond of de bestuurder hierdoor behouden kan blijven). Het is daarbij eveneens mogelijk dat deze prikkelwerking geldt jegens derden. Mijns inziens is, indien sprake is van deze tweede categorie, wel een kritischer houding van de rechter (eventueel gepaard met een verschuiving van de stelplicht en bewijslast) op zijn plaats. De rechter dient immers het nut van de bezoldiging in relatie tot de gegeven rechtvaardigingsgrond te toetsen. Vindt er een tussentijdse wijziging plaats van de bezoldigingsafspraken met als gevolg dat de bestuurder recht krijgt op een bepaalde bezoldiging, die uitsluitend een belonend karakter heeft en de vennootschap geen voordeel in de toekomst zal opleveren, dan is deze bezoldiging aan te merken als een verspilling van vennootschappelijke middelen. In dat geval handelen de commissarissen in strijd met hun fiduciaire verplichtingen en is het predicaat wanbeleid op zijn plaats.