7.2.3.7 De moedervennootschap is de aan de fusie deelnemende vennootschap

Fuseert de moedervennootschap van de dochter grensoverschrijdend, dan is daarvoor geen handeling van de dochter nodig. De centrale ondernemingsraad die eventueel op het niveau van de moeder is ingesteld, beschikt op grond van art. 35 lid 1 WOR jegens de moedervennootschap over eigen bevoegdheden met betrekking tot het concernbeleid. Hieronder valt het besluit van de moeder tot het aangaan van een grensoverschrijdende fusie, mits is voldaan aan de criteria van art. 25 lid 1 (a) of (b)WOR. Maar wat als op het niveau van de moeder geen centrale ondernemingsraad is ingesteld? Dit doet zich voor bij het algeheel ontbreken van een centrale ondernemingsraad. Ook is denkbaar dat de centrale ondernemingsraad op een ander niveau binnen het concern is ingesteld. Kan de (centrale) ondernemingsraad die is ingesteld op het niveau van de dochtervennootschap een adviesrecht claimen via de techniek van toerekening dan wel de techniek van medeondernemerschap?

Toerekening vereist dat het besluit van de moeder doorwerkt in de onderneming van de dochter op een wijze dat het besluit ten opzichte van de dochter valt onder één van de adviesgronden van art. 25 WOR. Of hiervan sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Treedt de moedervennootschap op als verdwijnende vennootschap, dan wijzigt de juridische entiteit van de meerderheidsaandeelhouder van de dochtervennootschap. Bovendien zal de verkrijgende vennootschap na de fusie doorgaans de meerderheid van aandelen in de moedervennootschap houden, zodat ook op die grond de (meerderheids)aandeelhouder in de dochter een wijziging ondergaat. In mijn visie is onder dergelijke omstandigheden ten opzichte van de dochtervennootschap sprake van een overdracht van de zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 (a) WOR. In het in paragraaf 7.2.3.2 besproken PUEM arrest beschouwde het Hof Amsterdam de verkoop van het meerderheidsbelang binnen de PUEM NV als een overdracht van de zeggenschap over de onderneming.1 Nu worden de aandelen bij een juridische fusie niet verkocht maar samengevoegd met de aandelen van een andere vennootschap. Ik huldig de opvatting dat dit onderscheid niet moet worden overschat. Ook bij een juridische fusie op moederniveau treedt een verandering op in de juridische hoedanigheid van de (meerderheids)aandeelhouder van de dochter in het geval dat de moedervennootschap als verdwijnende vennootschap optreedt. Dit geldt niet wanneer de moedervennootschap de verkrijgende vennootschap is. De juridische entiteit van de meerderheidsaandeelhouder van de dochter wijzigt dan niet. In die situatie valt het besluit van de moder ten opzichte van de dochter slechts onder art. 25 lid 1 (a) WOR indien aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap een meerderheidsbelang verkrijgen in de uit de fusie ontstane moedervennootschap. Hiervan zal niet snel sprake zijn (vgl. paragraaf 7.2.3.2).

Het fusiebesluit van de moeder als aandeelhouder kan ten opzichte van de dochter dus vallen onder art. 25 lid 1 (a) WOR. Volgens de A-G in zijn conclusie bij de Howson Algraphy beschikking biedt art. 25 WOR echter geen aanknopingspunt voor de automatische toerekening van besluiten van organen van de moeder aan de dochter en/of haar organen.2 Met andere woorden: toerekening vereist dat het bestuur van de dochter betrokken is geweest bij de besluitvorming op concernniveau. De OK achtte in de Shell Research beschikking betrokkenheid van het bestuur van de dochtervennootschap eveneens bepalend voor toerekening.3 Het ging in beide zaken om een instructie ‘besluit’ van de moeder dat een uitvoeringsbesluit van de dochter vergde. Een besluit van de moeder tot grensoverschrijdend fuseren omvat daarentegen een zelfstandig werkend besluit dat geen uitvoeringsbesluit van de dochter vereist om effect te hebben.4 Het is bovendien niet de dochter die aan de moeder het beleid oplegt, zodat het ook om deze reden niet snel zal voorkomen dat het bestuur van de dochter bij het nemen van een besluit door de moeder betrokken is. Betekent dit nu dat toerekening niet mogelijk is? Ook in PUEM en Heuga ging het om besluiten – een aandelentransactie respectievelijk statutenwijziging – die niet door de dochteronderneming zelf konden worden voorgenomen. In beide zaken werd tot toerekening geconcludeerd zonder specifiek aandacht te besteden aan de betrokkenheid van het bestuur van de dochter.5 Dit doet vermoeden dat voor de toerekening van een voorgenomen fusiebesluit van de moeder aan de betrokkenheid van het bestuur van de dochter geen al te hoge eisen mogen worden gesteld.

Het bovenstaande neemt niet weg dat een adviesrecht jegens de dochter de ondernemingsraad weinig oplevert als het bestuur van de dochter op geen enkele wijze is betrokken bij de besluitvorming op moederniveau. Het adviesrecht heeft pas nut in het (bijzondere) geval dat de moeder zich als medeondernemer kwalificeert en de voorzieningen van art. 26 lid 5 WOR tevens jegens de moeder kunnen worden opgelegd. Treedt de moedervennootschap op als verdwijnende vennootschap, dan grijpt het besluit tot grensoverschrijdend fuseren doorgaans rechtstreeks in binnen de onderneming van de dochter (zie hiervoor). Medeondernemerschap vereist voorts dat de moeder ten opzichte van de dochter een positie inneemt die haar stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming van de dochter verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door de moeder in stand wordt gehouden. De invulling van dit criterium is niet anders in vergelijking tot de situatie dat de dochter als fuserende vennootschap optreedt en doet zich met name voor bij een combinatie van aandeelhouderschap en directievoering (zie paragraaf 7.2.3.6).

Lastig is de invulling van het criterium dat het besluit van de moeder door zijn aard moet vallen binnen de sfeer van de aan organen van de onderneming toekomende bevoegdheden. Deze eis is door de Hoge Raad geformuleerd in de in paragraaf 7.2.3.6 aangehaalde twee beschikkingen uit 2000 die beide betrekking hadden op de overheidssector.6 De OK heeft het criterium in haar latere rechtspraak doorgetrokken naar de private sector zonder aan te geven wat zij hieronder verstaat.7 In zijn annotatie bij de beschikkingen uit 2000 stelt Maeijer dat het criterium binnen concernverband vereist dat het besluit van de moeder interfereert binnen de organen van de aan de eigenlijke ondernemer toekomende bevoegdheden. 8 Indien de dochter het besluit neemt, is per definitie aan dit vereiste voldaan. Maar hoe moet men het criterium uitleggen bij een besluit van de moeder tot grensoverschrijdend fuseren? Dit besluit kan slechts door de aandeelhoudersvergadering van de moeder worden genomen en valt per defintie buiten de aan de dochtervennootschap toekomende bevoegdheden. Valt het besluit hierdoor ook buiten de sfeer van die bevoegdheden?

In de Heuga beschikking concludeerde de Hoge Raad tot medeondernemerschap ten aanzien van een besluit tot wijziging van de statuten van de moeder. Ook dat besluit kon slechts door de moedervennootschap worden (voor)genomen. Maeijer meent dat in Heuga aan het criterium ‘binnen de sfeer van de bevoegdheden’ was voldaan.9 Ingelse is sceptischer en stelt zich de vraag of het oordeel in Heuga het thans nog zou hebben gehaald gezien het in 2000 door de Hoge Raad geformuleerde criterium.10 Ook Verburg is kritisch over de haalbaarheid van het criterium in de Heuga zaak.11 Het is de vraag of Ingelse en Verburg de reikwijdte van het criterium niet overschatten. De Hoge Raad heeft in zijn beschikkingen uit 2000 niet expliciet afstand genomen van zijn oordeel in de Heuga beschikking. De Hoge Raad heeft bovendien nooit overwogen dat medeondernemerschap vereist dat het besluit in een concernverhouding moet vallen binnen het bereik van de aan organen van de dochter toekomende bevoegdheden. Het gaat mijns inziens te ver in het vage criterium te lezen dat de dochter het besluit zelfstandig moet kunnen nemen om tot medeondernemerschap van de moeder te kunnen concluderen. Indien het besluit van de moeder aan de dochter kan worden toegerekend (zie hiervoor), valt het besluit in mijn visie binnen de sfeer van de bevoegdheden van de dochter.