3.3.3.2 Onrust

Hoewel voorfasehandelingen dus als immoreel kunnen worden bestempeld, blijkt in de literatuur die immoraliteit maar zelden centraal te staan. In plaats daarvan gaat het veelal over het gevaar dat van voorfasehandelingen uitgaat.1 Zo verwerpt Ten Voorde het liberale uitgangspunt dat gevaar voor schade niet wederrechtelijk kan zijn als volstrekt onrealistisch en waarschuwt hij dat de rechtsgeleerdheid zich met dat standpunt volledig zou vervreemden van de politieke werkelijkheid.2 In zijn algemeenheid kan wellicht nog wel worden volgehouden dat een gedraging immoreler is naar mate er een grotere kans op onwenselijke gevolgen is.3 Dat gevaar moet dan echter niet al te objectief worden begrepen. Het lijkt niet te gaan om statistisch relevante kansen en objectieve kosten-batenanalyses, maar eerder om de subjectieve vrees dat het ‘ooit’ mis zou gaan: deze zou volstaan om uit voorzorg alvast in te grijpen.4 Rutgers meent bijvoorbeeld dat de wetgever bij de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen niet zozeer in een actuele, concreet noodzaak voorzag, als wel vooruitliep op een potentiële, toekomstige noodzaak.5 Dat sluit naadloos aan bij het gesignaleerde fenomeen dat de lat voor wat betreft de kans op schade de laatste jaren steeds lager zou zijn komen te liggen.6

De dreiging van gevaar voor (individuele of collectieve) rechtsgoederen kan vanuit communitaristisch oogpunt echter ook subjectief worden begrepen.7 Binnen het communitaristische perspectief wordt – zoals gezegd – het beeld van de mens als puur rationeel handelend individu verworpen en is veel meer ruimte voor de rol die emoties spelen. Dat vrees voor eigenrichting een rol speelt bij de vaststelling van de wederrechtelijkheid, toont dat al aan. Van daaruit is het maar een kleine stap naar de redenering dat onder omstandigheden ook gedragingen die objectief nog geen gevaar veroorzaken, wel angst voor krenkingen van belangrijke (individuele of collectieve) rechtsgoederen op kunnen roepen. Als gevolg van de maatschappelijke onrust die daardoor kan ontstaan, kan dat een behoefte aan overheidsingrijpen oproepen. Het strafrecht heeft dan niet slechts de taak om daadwerkelijke criminaliteit te bestrijden, maar ook om deze angstgevoelens weg te nemen en de maatschappelijke onrust te verminderen.8 Onrust speelt zo in een communitaristisch strafrecht een dubbele rol: enerzijds relativeert het (in het kader van het daadstrafrechtbeginsel) de noodzaak van een objectief causaal verband tussen een gedraging en een bepaald gevolg en anderzijds is het (in het kader van het wederrechtelijkheidsbeginsel) zelf één van de gevolgen die het strafrecht moet kunnen bestrijden.

Vanuit communitaristisch oogpunt is het in ieder geval te gemakkelijk om, ter bestrijding van de hiervoor geschetste redenering, op voorhand simpelweg te stellen dat het enkele feit dat mensen van een bepaalde gedraging bang worden op zichzelf nog onvoldoende reden zou zijn om de gedraging strafwaardig te achten.9 Angst lijkt in onze moderne samenleving een steeds grotere rol te spelen en burgers lijken ook van de overheid te verwachten dat zij daar tegen optreedt.10 Vanuit de meer descriptieve aard van het communitaristische perspectief moet die behoefte serieus worden genomen. Dat wil overigens nadrukkelijk niet zeggen dat iedere mate van onrust zal volstaan om van wederrechtelijk gedrag te kunnen spreken. Ook hier zal het antwoord op de vraag of een gedraging voldoende onrust veroorzaakt om hem strafbaar te stellen, hoogst casuïstisch zijn. In zijn algemeenheid ligt het voor de hand dat de onrust zodanig groot en wijdverspreid zal moeten zijn, dat er een maatschappelijk belang ontstaat om de rust weer te herstellen. Ook zullen de eerder in §3.2.2.1 besproken classificaties van schade tot op zekere hoogte relevant voor de vraag hoeveel onrust bepaalde gedragingen bij mensen veroorzaakt.11 Vanuit communitaristisch oogpunt is het democratisch gekozen parlement echter het forum bij uitstek om daarover te oordelen.

Als we kijken naar het resultaat van dat oordeel, lijkt bij veel strafbare feiten een zekere mate van onrust een niet onbelangrijke rol te spelen bij de keuze om tot strafbaarstelling over te gaan. Bij sommige delicten is de rol van angst en onrust direct zichtbaar, zoals bij bedreiging en diverse misdrijven die met terroristisch oogmerk worden gepleegd. Een ander interessant voorbeeld is artikel 142a Sr, dat het – kort gezegd – strafbaar stelt om een ongevaarlijk voorwerp achter te laten met het oogmerk anderen te laten geloven dat het een bom is. Nu het voorwerp per definitie geen schade kan veroorzaken, moet het wetsartikel haast (op zijn minst mede) zijn bedoeld om te beschermen tegen angstgevoelens.12

Ook voorfasehandelingen kunnen maatschappelijke onrust veroorzaken. Vanuit het perspectief van angst en onrust kan de wetgever dan ook een legitieme reden hebben om zich met voorfasegedragingen te bemoeien.13 Strafbaarstellingen in de voorfase zijn historisch gezien nauw verweven met de vrees voor ineenstorting van overheidsstructuren en – in het verlengde daarvan – de samenleving.14 Voorfasedelicten roepen daarnaast bij de samenleving ook steeds de vraag op of de dader niet verder was gegaan als hij de gelegenheid had gehad.15 Het oogmerk om de bevolking angst aan te jagen is – zoals gezegd – regelmatig het onderscheidende criterium waardoor de voorbereiding strafbaar wordt. Het is dan ook helemaal niet zo vreemd om de strafwaardigheid van poging te zoeken in de maatschappelijke onrust die de pogings- of voorbereidingshandeling als zodanig veroorzaakt.16 Jakobs illustreert dat treffend door erop te wijzen dat het slachtoffer van een doodsbedreiging er ook maar weinig door zal worden gerustgesteld als hem wordt verzekerd dat, mocht hij daadwerkelijk worden vermoord, de dader zal worden bestraft.17

Over de band van angst en onrust komt nog een veel groter deel van de voorfase in het vizier. Via de begrippen ‘angst’ en ‘onrust’ kan de focus op gedragingen of gevolgen namelijk eenvoudig overspringen naar personen en intenties.18 Ook als een dader ‘slechts’ kwade intenties heeft, kan dat immers onveiligheidsgevoelens oproepen.19 Dergelijke gevoelens kunnen – zoals gezegd – in een communitaristisch strafrecht de grondslag vormen voor strafrechtelijk ingrijpen, ongeacht of die gevoelens rationeel zijn.20 De daadwerkelijke dreiging hoeft tot op zekere hoogte zelfs niet rechtstreeks uit te gaan van de persoon die aanleiding gaf tot de angstgevoelens. Bij delicten als financiering van terrorisme en training voor terrorisme hoeft immers helemaal niet vast te staan dat daadwerkelijk een terroristisch misdrijf zal worden gepleegd, laat staan dat de financier respectievelijk trainer daarbij deelnemer zal zijn. De financier of trainer wordt in wezen aansprakelijk gesteld omdat hij het risico in het leven roept dat iemand (hijzelf of een ander) in de toekomst een dergelijk delict zal gaan voorbereiden.21 Eigenlijk gaat het dan om voorbereiding van voorbereiding.22 De onrust richt zich dan vooral op de persoon en zijn intenties en niet zozeer op daadwerkelijk gevaar.

Een laatste fenomeen dat in de literatuur wel is gesignaleerd en dat vanuit communitaristisch oogpunt ook goed is te plaatsen, is de opkomst van wat in het Duits een Feindstrafrecht wordt genoemd.23 Criminelen worden in een dergelijk strafrecht gedemoniseerd of buiten de samenleving geplaatst.24 Het strafrecht is dan een middel tegen een externe vijand. Dat sluit qua terminologie naadloos aan op begrippen als de war on drugs en de war on terror, waarin oorlogsvoering tegen een externe vijand synoniem voor strafvervolging wordt.25 De opkomst van strafbaarheid in de voorfase zou volgens sommige auteurs kenmerkend zijn voor een dergelijk Feindstrafrecht.26 Op het eerste gezicht staat dat wellicht op gespannen voet met de uitgangspunten van een communitaristisch strafrecht, dat immers juist het belang en de waarde van de onderlinge banden tussen de leden van de samenleving benadrukt. De ruimte voor een Feindstrafrecht ontstaat echter als binnen de samenleving de vraag wordt gesteld wie eigenlijk tot de samenleving behoren en vooral ook wie daar niet toe behoren. Waar een liberaal strafrecht verdachten ook na veroordeling als autonome, rationele burgers blijft beschouwen, bestaat binnen een communitaristisch strafrecht zodoende meer ruimte voor de ontwikkeling van een daderbeeld waarin de dader in meer extreme gevallen zelfs als tegenstander van de samenleving wordt gezien, die zijn rechten als burger ten minste ten dele heeft verspeeld.27 De gedachtegang kan zelfs zijn dat sommige criminelen zichzelf buiten de samenleving hebben geplaatst, al dan niet door – om in oorlogsterminologie te blijven – ‘over te lopen’ naar een andere, concurrerende samenleving.28 Dat beeld rijst met name eenvoudig bij personen die zich niet slechts incidenteel, maar permanent afzetten tegen de door samenleving ingestelde regels, bijvoorbeeld door hun houding (zoals pedoseksuelen en terroristen) of beroep (zoals criminelen in de georganiseerde criminaliteit en/of drugscriminaliteit).29 Vanuit dit perspectief is het niet opmerkelijk dat juist bij delicten die door dit type daders worden gepleegd de voorfase het meest vergaand is opgerekt. Zo is reeds gewezen op de strafbaarheid van samenspanning tot allerlei terroristische misdrijven, de voorbereiding van handel in harddrugs (artikel 10a Opiumwet), de bedrijfsmatige handel in softdrugs (artikel 11a Opiumwet) en de strafbaarheid van grooming (artikel 248e Sr). Ook is het opvallend dat voorbereiding van bepaalde misdrijven alleen strafbaar is als de dader van het plegen van het grondfeit een beroep of gewoonte maakt.30