7.3.2 Doctrine over de verhouding tussen de rechtsprekende macht en de uitvoerende macht

In de laatste decennia is in de literatuur over machtenscheiding in toenemende mate het belang van checks and balances benadrukt. ‘Machtenscheiding’ werd ‘machtsevenwicht’.1 Wat is er nog over van het beginsel van machtenscheiding in de moderne rechtsstaat? In de toelichting op het wetsvoorstel tot instelling van de Raad voor de Rechtspraak geeft de regering de volgende analyse van het concept machtenscheiding:

Ter nadere uitwerking van de stelling dat van volstrekte machtenscheiding in Nederland nooit sprake is geweest, merkt de regering op:

Op zichzelf is deze weergave van het beginsel van machtenscheiding als machtsevenwicht vandaag de dag breed geaccepteerd. Maar het is tekenend dat de regering in een wetsvoorstel dat betrekking heeft op de positie van de rechtsprekende macht ten opzichte van de uitvoerende macht die checks and balances benadrukt, terwijl het onomstreden is dat juist ten aanzien van de rechtspraak het theoretische beginsel van machtenscheiding wel grotendeels in de praktijk is gerealiseerd.4 Overigens verwijst het verschijnsel dat de staatsmachten soms daden verrichten op het terrein van de andere machten – zoals de genoemde voorbeelden van benoeming van een voogd, bewindvoerder of curator door de rechter, wat in feite daden van bestuur zijn – mijns inziens niet altijd naar checks en balances. In het voorbeeld gaat het immers niet om samenwerking tussen staatsmachten of controle van de ene macht op de andere macht. Ook Bovend’Eert heeft er op gewezen dat het eenzijdig benadrukken van het belang van checks and balances in de verhouding tussen de staatsmachten in de geciteerde passages opvalt. Door te stellen dat er geen scheiding bestaat tussen de staatsmachten, maar slechts een systeem van ‘checks and balances’ doet de regering volgens hem geen recht aan het rechtsbeginsel van de machtenscheiding in het Nederlandse constitutionele recht.5 Men moet eerst de machten scheiden en zich vervolgens pas afvragen in hoeverre checks en balances vereist – of gewenst – zijn, aldus Bovend’Eert. Hij wijst er mijns inziens terecht op dat controlemechanismen niet alleen kunnen bijdragen aan, maar evengoed afbreuk doen aan het evenwicht tussen de machten.6 Machtenscheiding veronderstelt ten principale dat de drie staatsmachten een zelfstandige en onafhankelijke positie innemen. Zoals gezegd, geldt dat in het bijzonder voor de staatsrechtelijke positie van de rechtsprekende macht: ‘Voor de rechterlijke macht geldt een verhoudingsgewijs strikte scheiding ten opzichte van beide andere staatsmachten. Ter zake van rechtspraak kan geen sprake zijn van gedeelde bevoegdheden of controlebevoegdheden voor het bestuur of de wetgever.’7 Die staatsrechtelijke positie van de rechtsprekende macht wordt bepaald door de eis van onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak, die niet alleen voortvloeit uit het algemene beginsel van machtenscheiding, maar in het bijzonder is verankerd in het positieve recht (art. 6 EVRM en diverse grondwettelijke bepalingen).8 Het Comité van Ministers van de Raad van Europa heeft bovendien in de toelichting op aanbeveling R (94) 12 in § 12 gesteld dat: ‘the scope of the concept of ‚independence of judges‛ is not confined to judges themselves but covers the judicial system as a whole.’

Naar aanleiding van de voorontwerpen van de Wobg en Wrvr heeft een felle discussie plaats gevonden tussen de president van en P-G bij de Hoge Raad (Martens en Ten Kate)9 enerzijds en de bewindslieden van Justitie anderzijds over een aantal constitutionele uitgangspunten.10 Zij waren het er over eens dat bij de inrichting van de nieuwe rechterlijke organisatie ‘vanuit het perspectief van de machtenscheiding een principiële benadering [is] vereist, waarin de in het geding zijnde constitutioneelrechtelijke beginselen op adequate wijze in de overwegingen worden betrokken.’11 Maar de regering en de Hoge Raad gaven een andere invulling aan de machtenscheiding in het huidige tijdsgewricht, met als gevolg verschillende conclusies over de (gewenste) verhouding van de rechtsprekende macht tot de uitvoerende macht.

Aanleiding voor de reorganisatie was de dringende behoefte aan een versterking van de rechterlijke organisatie in organisatorische zin.12 In dat verband zijn ook de termen ‘organisatorische emancipatie’ en ‘ontvoogding’ van de rechtsprekende macht gebezigd (respectievelijk door de commissie-Leemhuis en de Hoge Raad). Onder de oude wet RO was ‘de’ rechterlijke organisatie niet meer dan een losse verzameling van gerechten. Binnen die losse structuur was het niet goed mogelijk om als eenheid te opereren in gerechtsoverstijgende zaken van organisatorische aard. De commissie-Leemhuis was van mening dat oprichting van een landelijk orgaan (Raad voor de rechtspraak) passend zou zijn in het licht van het noodzakelijke evenwicht tussen de drie staatsmachten. De derde staatsmacht (de rechtspraak) zou hiermee reëel in staat gesteld worden als organisatie het nodige tegenwicht te bieden aan de twee andere staatsmachten (de wetgever en het bestuur).13 De commissie sprak in dat verband over versterking van de constitutionele onafhankelijkheid (door de bewindspersonen aangeduid als ‘institutionele onafhankelijkheid’).14 Maar omdat de rechterlijke organisatie ook geen staat binnen de staat mocht worden, onderstreepte zij naast de rechterlijke onafhankelijkheid tevens het belang van andere constitutionele principes, zoals de ministeriële verantwoordelijkheid, de positie van de formele wetgever, controle en het budgetrecht van het parlement (inzake de rechterlijke organisatie). De bewindslieden en de Hoge Raad bogen zich over de vraag waar een verantwoorde balans tussen al deze beginselen ligt. Uit het volgende citaat blijkt welke positie Martens en Ten Kate innemen. Het vormt mijns inziens de kern van hun betoog:

De Hoge Raad is dus van mening dat het evenwicht tussen de staatsmachten als gevolg van de ontwikkeling van bestuursrechtspraak (rechtmatigheidscontrole) moet worden bijgesteld in de richting van een zelfstandiger rechtsprekende macht (als geheel). Ook de regering staat in theorie een zelfstandiger rechterlijke macht voor ogen, maar creëert meer checks en balances in de wetgeving dan de Hoge Raad aanvaardbaar acht. Die checks en balances moeten volgens de regering vorm krijgen in bepaalde bevoegdheden ‘om de ministeriële verantwoordelijkheid te kunnen dragen’. In de volgende paragraaf ga ik nader in op het aspect van ministeriële verantwoordelijkheid. Meer zeggenschap voor de uitvoerende macht ten aanzien van de rechterlijke macht is tot op zekere hoogte een beleidskwestie. Maar de beleidsruimte eindigt bij de juridische grenzen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht, die voortvloeien uit de Grondwet en internationale regelgeving.

Heeft de theorie van een zelfstandige rechterlijke macht in de praktijk gestalte gekregen? De Commissie evaluatie modernisering rechterlijke organisatie (commissie-Deetman) heeft de principiële staatsrechtelijke discussie over de verhouding van de rechtsprekende macht tot de uitvoerende macht laten rusten en vooral gekeken naar het feitelijk functioneren van de nieuwe organisatie in de praktijk.16 Daar waar tekortkomingen zijn te signaleren, vloeien die volgens de commissie-Deetman veelal niet zozeer voort uit de huidige wettelijke verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden, als wel uit de wijze waarop die door de betrokken partijen worden ingevuld. Vijf jaar is volgens haar echter te kort voor een oordeel over de effecten van een dergelijke omvangrijke stelselwijziging. Zij beveelt aan om vijf jaar later een nieuwe externe evaluatie te laten plaatsvinden om de meer structurele effecten te kunnen waarderen.17 Anderen zijn scherper in hun oordeel. Boone e.a. concluderen dat de Minister van Justitie op systeemniveau veel meer sturingsmogelijkheden heeft dan voor de invoering van de nieuwe wetgeving het geval was. En waar de Raad als buffer bedoeld was tussen ministerie en gerechten wordt hij in de praktijk nogal eens als verlengstuk van het ministerie gezien.18 Langbroek heeft de positie van de Raad voor de rechtspraak bestempeld als – het-mag-niet-zo-genoemd-worden – Zbo en beveelt aan om er een Hoog College van Staat van te maken.19

Om te kunnen spreken van een zelfstandige rechterlijke organisatie die op gelijke voet staat met de andere staatsmachten, moet dat mijns inziens ook tot uiting komen in een zelfstandige werkwijze van de gerechten. Die werkwijze wordt in grote mate bepaald door de bedrijfsvoering van een gerecht. Doordat echter met name op het punt van de bedrijfsvoering in de Wet RO sinds 2002 te eenzijdig de nadruk is gelegd op checks and balances, raakt het beginsel van de machtenscheiding in het algemeen en de rechterlijke onafhankelijkheid in het bijzonder ondergesneeuwd. De doelstelling van een zelfstandige positie van de rechterlijke macht is daardoor maar ten dele bereikt. Een volgende evaluatie van de wetgeving biedt gelegenheid om verder te werken aan realisering van dat doel. Daarbij moet aanpassing van de wettelijke structuur van de rechterlijke organisatie niet uit beeld blijven.