7.3.5 Rechter en politiek

Het thema rechter en politiek staat geregeld in de aandacht van juristen, politici en anderen. Er worden onnoemelijk veel verschillende subthema’s onder geschaard: van de samenstelling van de rechterlijke macht tot constitutionele toetsing, van activistische rechters tot de rechterlijke taakopvatting. Ik wil in deze paragraaf slechts drie punten aanstippen, die min of meer het spiegelbeeld zijn van politici die zich uitlaten over rechtszaken sub judice. Dat zijn ten eerste rechterlijke uitspraken waarin sprake is van een rechtspolitieke keuze, in de tweede plaats rechters die naast hun rechterlijke functie (als persoon) politiek actief zijn, of openlijk een politiek standpunt innemen, en ten derde advisering door rechters over regelgeving.

Allereerst plaats ik een algemene kanttekening. De reden om deze punten hier kort te bespreken is gelegen in het feit dat veel auteurs deze in verband brengen met de rechterlijke onafhankelijkheid. Vooral rechtssociologische auteurs stellen bij het onderwerp onafhankelijkheid van de rechter de vraag: Is de rechter onafhankelijk van geest? Voelt hij zich feitelijk vrij om te oordelen zoals hij rechtens acht? Het gaat hierbij volgens mij om een psychologische vorm van onafhankelijkheid. Voorbeelden van onderwerpen die in de literatuur in verband worden gebracht met deze zogenoemde onafhankelijkheid van geest zijn: feitelijke precedentenwerking waarbij lagere rechters zich conformeren aan oordelen van hogere rechters,1 de gedachte dat de rechterlijke macht een afspiegeling moet zijn van de levensbeschouwelijke en politieke stromingen van de bevolking,2 en in verband daarmee de (on)wenselijkheid van politieke rechtersbenoemingen, partijpolitieke achtergrond van rechters (in communistische landen gold en geldt ook voor rechters partijdiscipline), de vermeende gouvernementele houding van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State,3 en klassenjustitie.4 Zoals ik reeds in de inleiding heb betoogd gaat het hierbij niet om de onafhankelijkheid van de rechter in staatsrechtelijke zin, maar om zijn onpartijdigheid. Zolang rechters vrij zijn om hun rechterlijke functie uit te oefenen zonder inmenging van de andere staatsmachten, opereren zij onafhankelijk in staatsrechtelijke zin. Het gaat dus veeleer om de weerslag die de politieke of bestuurlijke nevenactiviteit op de rechterlijke functie heeft.

Volgens De Lange kan het begrip ‘politiek’ in de context van de rechtspraak betrekking hebben op het voeren van beleid, het beslissen in een zaak met een politieke achtergrond, het beslissen in een geschil betreffende maatschappelijk zeer controversiële kwesties en ten slotte het bedrijven van partijpolitiek.5 Deze opsomming gaat volgens hem van minder naar meer politiek geladen, maar de categorieën sluiten elkaar niet uit. Rood behandelt in zijn preadvies voor de NJV (1975) onder meer de vraag of de onafhankelijkheid van de rechter wordt bedreigd door een taak te vervullen in politieke zaken.6 Tegenwoordig wordt in de doctrine gesproken over de rechtsvormende taak van de rechter, of de rechter die rechtspolitieke keuzes maakt in zijn uitspraken. Ik zal hier niet ingaan op de vraag waar in de verhouding tussen wetgever en rechter de grens ligt van die rechtsvormende taak.7 Het gaat mij om de vraag die Rood formuleerde: Wat is het effect van die taak – aangenomen dat die er is – op de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid? De gedachte achter deze vraag is, dat teveel inmenging door rechters op het (sociaal) politieke vlak – dat normaal gesproken is voorbehouden aan het bestuur en de wetgever – de rechtsprekende macht een politieke kleur kan geven en daarmee afbreuk kan doen aan zijn gezag, (objectieve) onpartijdigheid en in het vertrouwen van de bevolking daarin.8

Daarnaast wordt de rechtsvormende taak van de rechter door diverse auteurs ook in verband gebracht met zijn onafhankelijkheid. Foqué schrijft over de onafhankelijke oordeelsvorming door de rechter:

Mak noemt deze ‘politieke neutraliteit’ de essentie van de rechterlijke onafhankelijkheid, waaraan de rechterlijke macht zijn legitimiteit ontleent.10 Het kabinet Balkenende II sprak in dat kader zijn vrees uit voor een toenemende druk op politieke benoemingen van rechters:

Via de band van rechterlijke benoemingen wordt rechtspraak met een rechtsvormend karakter dus in verband gebracht met rechterlijke onafhankelijkheid. Die lijn is te zien bij meer auteurs. Hierbij moet in het oog worden gehouden dat de wijze waarop rechters worden benoemd weinig gevolgen heeft voor hun onafhankelijkheid in staatsrechtelijk opzicht (zie § 3.4.1 en § 4.4.1). Wel eist de Raad van Europa vooraf vastgestelde en objectieve selectiecriteria voor rechters (R 94 (12) principle I, lid 2, onder c).

Anderen gaan nog verder in het leggen van een verband tussen de rechtsvormende taak van de rechter en de rechterlijke onafhankelijkheid. Dat de rechter ‘een wezenlijk meer op die van de wetgever gelijkende rol in het staatsbestel heeft verworven’, is voor Van Bogaert en Hoogers reden ‘grondig te reflecteren op de rechterlijke onafhankelijkheid in de zin van oncontroleerbaarheid en onafzetbaarheid’. De garantie dat de rechter geen onoorbare dingen kan doen op het gebied van rechtspraak verdwijnt volgens hen, zodra de afhankelijkheid van de wet wegvalt en de onafhankelijkheid ten opzichte van de andere staatsmachten behouden blijft.12 Dat het wegvallen van afhankelijkheid van de wet kan leiden tot onbehoorlijke rechtspraak kan ik volgen, maar afhankelijkheid van de andere staatsmachten (feitelijk blijft alleen de uitvoerende macht over) maakt het risico daarop volgens mij eerder groter, dan kleiner. Feitelijk gaat het om de vraag naar controle op de rechter; het inbouwen van checks en balances. Hoe actiever een rechter zijn rechtsprekende taak vervult, des te groter de roep om controle en verantwoording is.13 Hetzelfde geldt overigens voor rechtsdwalingen, zoals in de zaak Lucia de Berk. Wantrouwen tegen de rechtspraak valt voor een deel te vertalen in het in twijfel trekken van de onafhankelijkheid van de rechter.14 Hoe meer fouten de rechter maakt, hoe groter de roep om (externe) controle wordt. Daarbij is het zaak te zoeken naar vormen van verantwoording over het rechterlijk functioneren zonder de rechterlijke onafhankelijkheid geweld aan te doen. Het verband tussen rechterlijk activisme en rechterlijke onafhankelijkheid is dus van een bijzondere aard: daarmee kaart men de rechtvaardiging van rechterlijke onafhankelijkheid aan en niet de betekenis van rechterlijke onafhankelijkheid.

Ook rechters hebben in beginsel vrijheid van meningsuiting en van vereniging (zie artikel 43 Wrra en de jurisprudentie bij artikel 10 EVRM).15 Diverse auteurs hebben aandacht besteed aan de vraag of rechters die een politiek standpunt innemen nog wel onafhankelijk en onpartijdig zijn.16 Kan een rechter wel onbevooroordeeld zijn ten aanzien van een bepaald onderwerp, waarover hij zijn politieke opvatting heeft kenbaar gemaakt? En vooral: kunnen burgers nog wel vertrouwen op de onpartijdigheid van die rechter na dergelijke politieke uitlatingen? Volgens Davids ligt de grens voor de rechter, die zich actief opstelt, daar waar zijn ‘buitenschoolse activiteit’ zijn functioneren als onafhankelijke en onpartijdige rechter in gevaar brengt of de schijn oproept dat dit in gevaar komt.17 Daarmee kan ik instemmen, zij het dat het volgens mij puur om de onpartijdigheid van rechters gaat. Maar wanneer daarvan sprake is, valt nauwelijks in algemene zin aan te geven.18 Dat zal moeten worden beoordeeld in concrete gevallen, afhankelijk van de gedane uiting en het onderwerp van de rechtszaak, tussen welke tenminste een raakvlak moet zijn. Ook volgens de NJCM-redactie is het niet duidelijk waar juridisch precies de grens ligt, maar is het wel duidelijk dat de combinatie van een rechterlijke functie en het uitdragen van een politieke kleur maatschappelijk onwenselijk wordt geacht in Nederland, omdat het aanleiding kan geven tot het zetten van vraagtekens bij de rechterlijke onbevangenheid.19 Zij ziet als een logische consequentie daarvan dat men ook twijfels kan hebben bij politieke nevenfuncties van rechters.20

Tot slot zijn geregeld vraagtekens geplaatst bij advisering door rechters over wetgeving, met als belangrijkste voorbeeld de dubbelfunctie van de Raad van State naar aanleiding van de EHRM-uitspraken Procola en Kleijn.21 Smits is één van de weinige auteurs die de vraag of een adviestaak de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht in gevaar brengt los bespreekt van de vraag of die de onpartijdigheid in gevaar brengt. Hij vindt net als Martens dat een rechter die wellicht (in moreel opzicht) minder vrijstaat ten opzichte van wettelijke regels bij het tot stand komen waarvan hij betrokken is geweest, geen doorslaggevend argument om te spreken van een aanslag op de onafhankelijkheid van de rechter. Het advies bindt immers geen van de machten (noch de uitvoerende, noch de wetgevende, noch de rechterlijke macht), zelfs niet moreel. Meer nog dan ten aanzien van zijn eigen uitspraken, staat het de rechter vrij later van zijn advies af te wijken.22 Precies die conclusie, maakt dat het mijns inziens geen onderdeel is van de rechterlijke onafhankelijkheid in constitutioneel perspectief. Voor zover het gaat om onafhankelijkheid betreft het de eerdergenoemde onafhankelijkheid van geest. Het is een andere vraag of de rechter in staat is om onpartijdig te oordelen in zaken over de toepassing van bepaalde (voorschriften uit) wetgeving waarover hij eerder heeft geadviseerd. Daarbij is de lijn die het EHRM heeft getrokken, dat twijfel aan de onpartijdigheid van een rechterlijke instantie alleen objectief gerechtvaardigd is indien dezelfde leden achtereenvolgens een adviserende en rechtsprekende taak vervullen in dezelfde zaak.23 Ook hier lopen de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid van de rechter dus weer gemakkelijk door elkaar. Het feit dat een van de partijen in zaken voor de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State per definitie een bestuursorgaan is, leidt al snel tot verwarring.24 Op dit punt vormt de jurisprudentie van het EHRM een extra verwarrende factor. Het Hof spreekt namelijk van een gebrek aan ‘objectieve onpartijdigheid’, zowel in gevallen waarin het volgens mij wezenlijk om onafhankelijkheid gaat (bij een dubbelfunctie waarin een rechter zich in zijn niet-rechterlijke functie in een ondergeschikte positie bevindt)25 als in gevallen waarin het wezenlijk om onpartijdigheid gaat (zoals in het geval van de dubbelfunctie advisering over wetgeving en rechtspraak). Overigens adviseert niet alleen de Raad van State over voorstellen van wetgeving, maar ook de Hoge Raad in voorkomende gevallen. Hij kan daarom gevraagd worden op grond van artikel 74 van de Wet RO.26 Daarbij is sprake van een problematiek die vergelijkbaar is met Procola. Rechters zullen zich met het oog op hun onpartijdigheid in eventueel toekomstig te beslissen zaken niet te uitdrukkelijk in het wetgevingsdebat mogen mengen.27