4.2.6 Keuze of verplichting?

Instellingen die niet aan de definitie van een icbe voldoen, mogen niet geautoriseerd worden als icbe. Indien een instelling wel aan de definitie van de Icbe-Richtlijn voldoet, valt deze per definitie onder de icbe-regelgeving.1 Een instelling heeft dus niet de keuze om ofwel onder de Icbe-Richtlijn ofwel onder de AIFM-Richtlijn te vallen.

In de Icbe-Richtlijn is bepaald dat de Richtlijn van toepassing is op icbe’s die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.2 Tevens is bepaald wat onder een icbe moet worden verstaan. Dat is een instelling die aan de definitie voldoet die in de Richtlijn is opgenomen.3 Het hebben van een vergunning als icbe is geen onderdeel van de definitie. Om als icbe werkzaamheden uit te kunnen oefenen moet de icbe toegelaten zijn overeenkomstig de Richtlijn. Het is dus niet juist om te concluderen dat de autorisatie zelf bepaalt of de instelling een icbe is. De autorisatie ziet slechts op het mogen aanvangen van werkzaamheden als icbe. Zonder autorisatie mag een instelling geen werkzaamheden als icbe aanvangen maar dat betekent niet dat ze geen icbe is en dus niet onder reikwijdte van de Richtlijn valt. Strikte lezing van de Icbe-Richtlijn impliceert dat instellingen die voldoen aan de definitie uit de Icbe-Richtlijn en gevestigd zijn in de Europese Unie, icbe’s zijn waarop de Icbe-Richtlijn van toepassing is. Dit strookt ook met de benadering die in de Richtlijn is gehanteerd om ondernemingen uit te zonderen van de toepassing van de Richtlijn.4 Als het een keuze zou zijn om te opteren voor een vergunning als icbe, zou het niet nodig zijn de Richtlijn niet van toepassing te verklaren op deze ondernemingen. Ook Van Damme stelt dat het niet aan een icbe is om te bepalen of de icbe-regelgeving van toepassing is.5 Dit volgt van rechtswege als een instelling voldoet aan de definitie die in voorgaande paragrafen uiteen is gezet.

De AIFM-Richtlijn lijkt daarin mee te gaan door te bepalen dat een abi een instelling is die aan enkele voorwaarden moet voldoen én niet vergunningplichtig is uit hoofde van de Icbe-Richtlijn.6 Ook in de AIFM-Richtlijn wordt dus uitgegaan van een vergunningplicht voor een icbe en niet van een vergunningsmogelijkheid. Zetzsche is hier een andere mening toegedaan. Hij stelt dat deze bepaling gelezen moet worden als instellingen die geen vergunning hebben als icbe en niet als instellingen die vergunningplichtig zijn onder de Icbe-Richtlijn.7 Mijns inziens is dit onjuist. Hij licht deze stellingname verder niet toe. Het strookt juist met de opzet van de Icbe-Richtlijn dat instellingen die aan de relevante vereisten voldoen onder de Icbe-Richtlijn vallen.

Dit strookt ook met de bepaling dat een icbe die onder het toepassingsgebied van de Richtlijn valt zich niet mag omzetten in een instelling die niet onder de Richtlijn valt.8 Als een icbe eenmaal onder het toepassingsgebied van de Icbe-Richtlijn valt, kan zij daar dus niet zomaar onderuit. Deze bepaling was een voorwaarde voor diverse lidstaten om de Icbe-Richtlijn te accepteren.9 De lidstaten waren bang dat icbe’s grensoverschrijdend verkocht zouden worden en na verloop van tijd hun beleggingsbeleid wilden wijzigen waardoor ze niet meer onder de Icbe-Richtlijn vielen. Diverse lidstaten vonden het onvoldoende dat een icbe dan expliciet het publiek zou informeren en deelnemingsrechten op verzoek kosteloos zou terugnemen. Vandaar dat uiteindelijk besloten werd tot een algeheel verbod.

De implementatie in Nederland en Ierland levert weinig additionele duidelijkheid op over de vraag of een instelling de vrijheid heeft om een vergunning als icbe aan te vragen. In beide lidstaten wordt voor de definitie terugverwezen naar de Richtlijnen of zijn de Richtlijnteksten gekopieerd.10 In Luxemburg is wel meer duidelijkheid te vinden. In 2003 is een circulaire uitgebracht door de CSSF over dit onderwerp.11 Alhoewel de AIFM-Richtlijn er destijds nog niet was, waren er uiteraard wel beleggingsinstellingen die niet onder de Icbe-Richtlijn vielen. In de circulaire staat welke beleggingstellingen onder de Icbe-Richtlijn vallen. Daarbij is aangegeven dat als een instelling aan de definitie van icbe’s voldoet, ze inderdaad onder de bepalingen valt die omgezet zijn als gevolg van de Icbe-Richtlijn.12 Zo stelt de CSSF onder andere:13

De uitzonderingen waarnaar verwezen wordt, zijn de uitzonderingen die rechtstreeks volgen uit artikel 3 van de Icbe-Richtlijn. Deze zijn in de vorige paragraaf beschreven.14

Uit deze circulaire volgt dus dat als de voorgenomen beleggingsdoelstelling van een beleggingsinstelling het beleggen in effecten en/of andere liquide instrumenten is en niet aan enkele gespecificeerde uitzonderingen wordt voldaan, de instelling onder de vergunningplicht valt als icbe.

Overigens erkennen zowel de Ierse als Luxemburgse toezichthouder het bestaan van abi’s die voldoen aan de icbe-regels omtrent het beleggingsbeleid. In deze lidstaten mogen icbe’s alleen in abi’s beleggen voor zover ze de icbe-beleggingsbeleidregels volgen.15 Kennelijk wijken deze abi’s dan op andere punten af van de icbe-definitie.

Overigens is een gedwongen keuze voor de Icbe-Richtlijn niet voor de hand liggend, zeker niet nu de AIFM-Richtlijn in werking is getreden en alle beleggingsinstellingen gevestigd in de Europese Unie gereguleerd zijn op Europees niveau. Op basis van een vergunning onder de AIFM-Richtlijn mag een abi zonder additionele vergunningvereisten verhandeld worden in Europa aan professionele beleggers. Een icbe mag zonder additionele vergunningvereisten verhandeld worden in Europa aan niet-professionele beleggers. Dat verschil in doelgroep komt terug in de vereisten die zijn opgenomen in de Richtlijnen. Het komt echter niet terug in de definitie. Niet valt in te zien waarom een beleggingsinstelling of een beheerder van een beleggingsinstelling niet zelf mag kiezen voor het toepassingsgebied van een Richtlijn als hij voldoet aan de definitie uit de Icbe-Richtlijn.

In de praktijk levert dit punt overigens weinig problemen op. Dat komt door het opnemen van de intentie van de beleggingsinstelling in de definitie. Zowel het uitsluitende doel van de icbe als de toepassing van het beginsel van risicospreiding kan niet eenvoudig worden bepaald. Alleen als door de beheerder of de icbe wordt aangegeven dat het de intentie is om aan deze bepalingen te voldoen, zal de instelling onder de definitie vallen. Dat kan bijvoorbeeld blijken uit de fondsdocumentatie. Als een beleggingsinstelling daarin aangeeft aan alle vereisten te zullen voldoen die in de icbe-regelgeving zijn opgenomen, valt ze onder het bereik van de Icbe-Richtlijn. Zoals Moloney het stelt: