II.5.3.5.1 De gelding van equality of arms

Een aspect van het beginsel van hoor en wederhoor dat voor de bestuurlijke voorprocedures nog niet aan de orde is gekomen, vormt equality of arms of gelijkheid der wapenen. Dat vereiste houdt kort gezegd voor de procedure bij de rechter in dat partijen (of procesdeelnemers) gelijke proceskansen behoren te krijgen en een partij procesrechtelijk niet achtergesteld mag worden ten opzichte van een andere partij.1 Het EHRM omschrijft het beginsel in het kader van het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces als volgt:

Belangrijk is derhalve dat een partij zich ten opzichte van de andere procesdeelnemers niet in een nadeliger procespositie bevindt of daarin gedurende de procedure gebracht wordt. Zo moeten de mogelijkheden om informatie te ontvangen of te reageren op informatie in de procedure voor de betrokken procesdeelnemers gelijk zijn. 3 Zoals De Waard ook aangeeft, speelt het het vereiste van equality of arms bij alle aspecten of deeleisen van het beginsel van hoor en wederhoor een ro1.4 Voor al deze deeleisen, zoals het recht om mondeling het standpunt toe te lichten, het recht om stukken in te dienen, het recht om getuigen en deskundigen te horen of het recht om stukken in te zien dient in beginsel steeds gewaarborgd te zijn dat alle betrokken partijen gelijke kansen geboden krijgen. Het vereiste doet derhalve zijn werking gevoelen gedurende de hele procedure, van begin tot eind, en bij alle processuele rechten die gedurende die procedure ten dienste staan aan de procesdeelnemers. Het vergt tevens van de rechter dat deze zich rekenschap geeft van de positie van de deelnemers aan de procedure en hen gelijke mogelijkheden biedt om daaraan volwaardig deel te nemen. Voorts ligt het ook ten grondslag aan het verbod voor de rechter om onderhands contact met een van de partijen te hebben.5

Voor de bestuursrechterlijke procedure is de gelding van dit vereiste onomstreden en ook de werking ervan behoorlijk uitgekristalliseerd.6 Dat is echter niet het geval voor de bestuurlijke voorprocedures. Zoals eerder werd aangegeven in paragraaf 531, kennen we in het Nederlandse bestuursrecht niet zoiets als een beginsel van hoor en wederhoor dat als norm (rechtstreeks) geldt voor het handelen van het bestuur. Dat betekent ook dat in het verlengde daarvan equality of arms, als onderdeel van dat beginsel, niet behoort tot de geldende (ongeschreven) normen voor het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures. Bovendien is artikel 6 EVRM, behoudens het redelijke termijn-vereiste, niet rechtstreeks van toepassing op de bestuurlijke voorprocedures en kan equality of arms via deze weg in beginsel ook geen geldingskracht krijgen voor die procedures.

Op het eerste gezicht lijkt het dan ook niet vreemd dat het vereiste van equality of arms niet behoort tot de eisen die in acht moet worden genomen in de bestuurlijke besluitvormingsfase, vooral voor zover het de bezwaarschriftprocedure betreft. Inherent aan de bezwaarschriftprocedure is immers aan de ene kant dat het bestuur optreedt als geschilbeslechtende instantie en aan andere kant als nemer van het besluit en daarmee tegenpartij van de belanghebbende. Volledige toepasselijkheid van het deelvereiste equality of arms lijkt niet goed voorstelbaar. De belanghebbende kan in de procedure immers nooit in dezelfde (uitgangs)positie gesteld worden als het bestuur dat als orgaan dat het bestreden besluit genomen heeft bij voorbaat een voorsprong heeft, bijvoorbeeld ten aanzien van alle relevante informatie die van belang is (geweest) voor de besluitvorming.

Met name in de jurisprudentie wordt gelding van het vereiste voor de bestuurlijke besluitvormingsprocedures stellig ontkend. De Afdeling stelt zich uitdrukkelijk op het standpunt dat aan equality of arms geen betekenis toekomt voor de bestuurlijke besluitvorming. In een uitspraak van 12 juli 2006 verklaart de Afdeling onomwonden dat een beroep daarop ten aanzien van de bezwaarschriftprocedure niet kan slagen, omdát het vereiste niet ziet op bestuurlijke besluitvonning.7 Ook heeft de Afdeling de Mantovanelli- uitspraak van het EHRM, waarin equality of arms in het geding was, niet van toepassing geacht op de bezwaarschriftprocedure.8 Gelet op het voorgaande is het standpunt van de Afdeling tot op zekere hoogte begrijpelijk. De overige (hoogste) bestuursrechters lijken zich op eenzelfde standpunt te stellen, al heeft de Centrale Raad het in het verleden nog wel eens in het midden gelaten of artikel 6 EVRM en het vereiste van `equality of arms' van betekenis kan zijn in de bezwaarschriftfase.9 Thans lijkt de Centrale Raad, in elk geval wat betreft de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM en het daarin neergelegde vereiste van equality of arms, ook op het spoor van de Afdeling te zitten.10

In de doctrine wordt daarentegen soms in de context van enkele voorschriften in de Awb die de bezwaarschriftprocedure (en het administratief beroep) betreffen, verwezen naar het gelijkwaardigheidsbeginsel.11 Hoewel dat beginsel door de verschillende auteurs die het hanteren niet gedefinieerd wordt, lijken zij daarmee (ook) gelijkheid der wapenen of gelijke processuele posities van de betrokkenen op het oog te hebben. Enige gelding van die eis lijkt derhalve in de doctrine niet te worden uitgesloten, maar de vraag in hoeverre equality of arms, al dan niet op grond van artikel 6 EVRM, van betekenis is voor de bestuurlijke voorprocedures is nog niet expliciet en uitvoerig onderzocht.

De overweging van de Afdeling in de uitspraak van 12 juli 2006 dat het vereiste van equality of arms niet (rechtstreeks) op de bestuurlijke voorprocedures (en bestuurlijke besluitvorming in het algemeen) van toepassing wordt geacht, verdient enige relativering.12 Met name bij de stelligheid van de overweging van de Afdeling vallen enkele kanttekeningen te plaatsen. Allereerst wordt uit de overwegingen van de Afdeling niet duidelijk waar zij op baseert dat equality of arms zonder betekenis is voor de bestuurlijke besluitvorming (in bezwaar). Zij overweegt slechts dat zulks het geval is. Voor zover de Afdeling met equality of arms het vereiste zoals voortvloeit uit artikel 6 EVRM op het oog heeft, is het terecht dat gesteld wordt dat dit vereiste niet ziet op de bestuurlijke fase. De uit artikel 6 lid 1 EVRM voortvloeiende vereisten, en meer specifiek equality of arms, zijn door het EHRM ook niet expliciet op die fase van toepassing verklaard.13 Uit de uitspraak blijkt echter niet of appellant op die bepaling een beroep heeft gedaan dan wel op het ongeschreven beginsel van hoor en wederhoor, een beginsel van behoorlijke rechtspleging waar equality of arms onderdeel van uitmaakt. Was dat laatste het geval, dan was op zijn minst een nadere motivering op zijn plaats geweest. De reikwijdte van het nationale hoor en wederhoor-beginsel behoeft niet samen te vallen met de reikwijdte van de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende normen. Te verdedigen valt eerder een ruimere reikwijdte, omdat artikel 6 EVRM slechts minimumwaarborgen bevat.14 Louter een ontkenning van de toepasselijkheid van dit vereiste is in dat geval in mijn ogen als motivering dan ook niet toereikend.

Er zijn echter nog andere — en fundamenteler — bezwaren tegen de voornoemde uitspraak aan te voeren. Ofschoon de bestuursrechter de werking van het equality of armsvereiste lijkt uit te sluiten voor de bezwaarschriftprocedure of deze eis in elk geval niet expliciet erkent voor die procedure, zijn in die procedure (en het administratief beroep) zoals geregeld in de Awb enkele bepalingen opgenomen die mede als uitwerkingen van dat vereiste kunnen gelden of waarin dat vereiste mede tot uitdrukking komt. Bovendien staan in de bestuurlijke voorprocedures vaak meer belanghebbenden met tegengestelde belangen tegenover elkaar en vindt de procedure vaak ten overstaan van een adviescommissie plaats, waardoor de procedure een meer contradictoir karakter krijgt. Deze factoren, die hieronder worden toegelicht, nopen in mijn ogen tot relativering van (gehele) uitsluiting van de werking van het vereiste van equality of arms in de bestuurlijke voorprocedures.

De omstandigheid dat in veel bestuurlijke voorprocedures meer belanghebbenden betrokken zijn (al dan niet als bezwaarmakers of indieners van beroep), die een tegengesteld belang kunnen vertegenwoordigen in de procedure, brengt gevolgen voor de inrichting van die procedure met zich. In iedere bezwaarschriftprocedure zijn er in elk geval twee partijen: het bestuursorgaan dat het primaire besluit heeft genomen en de indiener van een bezwaarschrift. Vaak zal de laatste de aanvrager zijn van een besluit dat uiteindelijk geweigerd is of van een besluit met de inhoud waarvan hij of zij zich niet kan verenigen. In veel gevallen zijn er naast deze twee actoren in de procedure echter ook derde-belanghebbenden die hun belangen willen beschermen door het indienen van een bezwaar- of beroepschrift.

In de verhouding tussen die verschillende belanghebbenden onderling kan het vereiste van equality of arms wel degelijk een rol spelen. Dat vereiste beoogt immers te waarborgen dat alle betrokken belanghebbenden dezelfde mogelijkheden krijgen om te reageren op relevante informatie en op gelijke wijze informatie kunnen inbrengen. Indien er verschillende belanghebbenden rechtstreeks door het besluit geraakt worden, behoren al deze belanghebbenden gelijke processuele mogelijkheden te hebben en een gelijke procespositie te hebben. Een uitwerking in deze zin is ook terug te vinden in de Awb. Artikel 7:2 Awb schrijft voor dat alle belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld om te worden gehoord. Indien meer personen gehoord moeten worden, verdient het vanuit het oogpunt van hoor en wederhoor en equality of arms de voorkeur dat deze personen in elkaars aanwezigheid worden gehoord. Alleen zó kunnen alle betrokkenen immers over en weer op elkaars standpunten reageren en zijn alle betrokkenen op gelijke wijze en in gelijke mate op de hoogte van de relevante informatie en standpunten die aan de orde komen. Het uitgangspunt dat belanghebbenden in elkaars aanwezigheid worden gehoord, is in artikel 7:6, eerste lid, en 7:20, eerste lid, van de Awb neergelegd. Beide artikelen bevatten identieke bepalingen.15 In bijzondere omstandigheden kan ervan worden afgezien belanghebbenden gezamenlijk te horen, namelijk indien de zorgvuldigheid van de besluitvorming daardoor in het geding komt of omdat tijdens het horen feiten of omstandigheden bekend zullen worden waarvan geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Die mogelijkheid is neergelegd in het tweede lid van beide bepalingen. Het bestuursorgaan kan daartoe ambtshalve of op verzoek van belanghebbende(n) beslissen. Indien wordt afgezien van het horen van belanghebbenden in elkaars aanwezigheid, zullen zij echter ingevolge het derde lid op de hoogte moeten worden gesteld van hetgeen buiten hun aanwezigheid aan de orde is gekomen, zodat zij daarop eventueel nog kunnen reageren.16 Ook hiervan kan op initiatief van belanghebbende(n) dan wel ambtshalve door het bestuursorgaan worden afgezien, indien geheimhouding om gewichtige redenen is geboden.17 In administratief beroep betekent dit dat ook het bestuursorgaan in aanwezigheid van de overige belanghebbenden betrokken wordt bij de hoorzitting. Deze bepalingen lijken mij bij uitstek bepalingen waarin tevens het vereiste van equality of arms geïncorporeerd is.18 Voor zover zich situaties aandienen die niet wettelijk geregeld zijn, zou het vereiste van equality of arms uitkomst kunnen bieden in de processuele verhouding van de belanghebbenden onderling. Aan het bestuurlijke karakter van de procedure wordt ook geen afbreuk gedaan door in gevallen als deze het vereiste van equality of arms zich tevens te laten uitstrekken over de bestuurlijke voorprocedures.

In de toelichting op artikel 7:6 Awb wordt opgemerkt dat indien er meer belanghebbenden zijn het horen van de belanghebbenden in elkaars aanwezigheid in het algemeen aanbeveling verdient.19 Ratio hierachter is de doelmatigheid, maar ook de kwaliteit van de besluitvorming. De ratio wordt derhalve niet expliciet gezocht in de bescherming van de processuele belangen of de gelijke procespositie van de belanghebbenden. Uit de toevoeging in het derde lid dat belanghebbenden, indien wordt overgegaan tot het afzonderlijk horen, op de hoogte moeten worden gesteld van het verhandelde alsmede de omstandigheid dat zij daarop volgens de wetgever eventueel nog moeten kunnen reageren, kan echter worden afgeleid dat de ratio van het gezamenlijk horen ook is het bieden van gelegenheid aan belanghebbenden om op alle relevante standpunten te kunnen reageren. Die reactiemogelijkheid komt de verweermogelijkheden van belanghebbenden als zodanig ten goede, omdat de reactiemogelijkheid het complement van het informeren van belanghebbenden vormt. Bovendien kan op deze wijze een 'echte' uitwisseling en confrontatie van standpunten plaatsvinden, omdat over en weer op elkaars standpunten kan worden gereageerd. Vanuit een oogpunt van de zorgvuldigheid of kwaliteit van de besluitvorming, verdient zulks derhalve ook de voorkeur. In de literatuur is dit hoor en wederhoor- aspect erkend als ratio van artikel 7:6 Awb. Zo merkt Teunissen op dat deze bepaling een beginsel van behoorlijk procesrecht betreft, dat voortvloeit uit het gelijkwaardigheidsbeginsel.20 Ook Simon meent dat deze bepaling invulling geeft aan het beginsel van hoor en wederhoor.21 De bestuursrechter heeft zich nog niet vaak uitgelaten over deze bepaling en de ratio ervan, maar lijkt de bepaling vooral te plaatsen in het perspectief van de zorgvuldigheid van de besluitvorming en het zorgvuldigheidsbeginsel.22

Is gezamenlijk horen op goede gronden niet wenselijk, dan moet op andere wijze aan het beginsel van hoor en wederhoor tegemoet gekomen worden. Het derde lid van deze bepaling geeft aan die eis gestalte. De bepaling geeft niet aan op welke wijze aan die verplichting moet worden voldaan. Dat betekent dat het ter kennis brengen mondeling of schriftelijk kan geschieden. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om te reageren.23 Uit de tekst van artikel 7:6 Awb blijkt zelfs niet dát er een mogelijkheid behoort te zijn om te reageren. De toelichting stelt dat echter wel24 en gelet op het hiervoor gestelde ligt het ook in de rede dat alle belanghebbenden die gelegenheid krijgen.

Ten slotte volgt uit de omstandigheid dat belanghebbenden in beginsel in elkaars aanwezigheid worden gehoord ook dat alle belanghebbenden in beginsel aanwezig zijn bij het horen van door anderen meegebrachte getuigen of deskundigen. Artikel 7:6 Awb verplicht strikt genomen niet ertoe dat deskundigen of informanten slechts gehoord worden in aanwezigheid van de belanghebbenden.25 Uit een uitspraak van de Centrale Raad volgt echter dat een belanghebbende de gelegenheid moet krijgen te reageren op feiten of omstandigheden die van aanmerkelijk belang kunnen zijn voor de beslissing, indien die uit het horen van deskundigen of getuigen buiten de hoorzitting naar voren komen.26 De hoorzitting lijkt daartoe de eerst aangewezen gelegenheid. Vanuit een oogpunt van gelijke proceskansen voor alle procesdeelnemers — indien een commissie belast is met het horen, behoort daartoe ook het bestuur — zouden er voorts gelijke mogelijkheden moeten zijn om getuigen op te roepen.27 Bovendien — en belangrijker nog — volgt mijns inziens uit artikel 7:6 Awb in samenhang met artikel 7:8 Awb dat indien de belanghebbenden gezamenlijk worden gehoord, in beginsel ook in het bijzijn van (alle) belanghebbenden de desbetreffende getuige of deskundige wordt gehoord. Artikel 7:8 Awb (waarop in paragraaf 5.3.2.5 nader is ingegaan) bepaalt immers dat op verzoek van de belanghebbende door hem naar de hoorzitting meegebrachte getuigen of deskundigen kunnen worden gehoord.28 Indien alle belanghebbenden gezamenlijk worden gehoord en tegelijk aanwezig zijn, zullen zij ook aanwezig zijn bij het horen van de getuigen of deskundigen die zijn meegebracht.

Ten tweede meen ik dat wat betreft de mogelijke betekenis van het equality of armsvereiste in de voorprocedures een onderscheid gemaakt moet worden tussen een voorprocedure waarin wel en een voorprocedure waarin niet door de adviescommissie gehoord wordt. Indien sprake is van een procedure die gevoerd wordt ten overstaan van de adviescommissie, staan het bestuur en de belanghebbende(n) veeleer als partijen in een contradictoire procedure tegenover elkaar, zoals dat ook bij de bestuursrechter het geval is.29 In dat geval is van belang dat het bestuur en vooral ook de belanghebbende(n) dezelfde mogelijkheden geboden worden, teneinde hun standpunten voor de commissie voor het voetlicht te brengen.

Is een commissie ingesteld in de zin van artikelen 7:13 of 7:19 van de Awb, dan is deze commissie (in beginsel) ook belast met het horen. Dat betekent echter niet dat deze commissie zo maar kan beslissen tot het afzonderlijk horen van belanghebbenden. Artikelen 7:6 en 7:20 Awb gelden onverkort. Uitgangspunt blijft dat belanghebbenden gezamenlijk worden gehoord.30 Voor de bezwaarschriftprocedure waarborgt artikel 7:6 Awb derhalve dat alle betrokken belanghebbenden op elkaars standpunten hebben kunnen reageren, hoewel zij strikt genomen niet (altijd) de partijen hoeven te zijn die tegenover elkaar staan. Veelal is dat het bestuursorgaan enerzijds (met eventueel de aanvrager-belanghebbende) en de derde-belanghebbende(n) anderzijds of het bestuur versus de aanvrager of geadresseerde van het besluit. De belangen van het bestuur als partij in de procedure lijken niet beschermd te worden door deze bepaling, hetgeen ook voor de hand ligt nu deze vaak zelf of een lid daarvan betrokken zal zijn bij het horen.31 De situatie ligt echter anders, indien een adviescommissie belast is met het horen. In die gevallen geldt juist dat sprake is van een meer contradictoire behandeling van de zaak waarbij ook het bestuur en belanghebbende(n) over en weer op elkaars standpunten kunnen reageren. Voor deze situatie biedt artikel 7:6 Awb geen voorziening. Om hoor en wederhoor te verzekeren, behoren belanghebbende(n) en bestuur over en weer echter op elkaars standpunten te kunnen reageren. Artikel 7:13, vijfde lid, van de Awb stelt dan ook zeker dat een vertegenwoordiger van het bestuursorgaan voor de hoorzitting wordt uitgenodigd en in de gelegenheid wordt gesteld een toelichting op het standpunt van het bestuursorgaan te geven. Daarmee geldt als uitgangspunt dat belanghebbenden en de vertegenwoordiger van het bestuursorgaan gezamenlijk worden gehoord door de commissie. Aan deze bepaling ligt volgens de bestuursrechter het beginsel van hoor en wederhoor ten grondslag. Daarmee is niet verenigbaar dat de commissie voor het horen van de vertegenwoordiger van het bestuursorgaan een afzonderlijke hoorzitting houdt.32 De Centrale Raad is van oordeel dat er een bijzondere rechtvaardigingsgrond behoort te bestaan voor het houden van een afzonderlijke hoorzitting voor de vertegenwoordiger van het bestuursorgaan. Ontbreekt deze, dan is in strijd gehandeld met deze bepaling en het mede daaraan ten grondslag liggende beginsel van hoor en wederhoor. In artikel 7:13 Awb is overigens niets geregeld omtrent de gevallen waarin kan worden afgezien van het gezamenlijk horen van de vertegenwoordiger van het bestuursorgaan en de belanghebbende(n). De Centrale Raad licht evenmin nader toe wanneer sprake is van een bijzondere rechtvaardigingsgrond. Zoals Bots opmerkt in de noot bij die uitspraak ligt het echter in de rede om in dat kader aan te sluiten bij de uitzonderingen genoemd in artikel 7:6 Awb. 33 Gelet op een mogelijke gedachtewisseling tussen de vertegenwoordiger van het bestuursorgaan en de belanghebbende(n) alsmede vanuit equality of arms als ratio van artikel 7:6 Awb ligt in dit geval het gezamenlijk horen als uitgangspunt voor de hand. Het bestuursorgaan is veeleer als wederpartij te beschouwen, waardoor andere uitzonderingsgronden dan genoemd in artikel 7:6 Awb voor belanghebbenden onderling ook niet in de rede liggen.

In administratief beroep ligt de situatie iets anders, want daarin moet het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen immers ook worden gezien als een partij in de procedure ten opzichte van de belanghebbende die beroep heeft ingesteld en deze eis ook diens processuele belangen kan beschermen. Om die reden verplicht artikel 7:16, tweede lid, Awb het beroepsorgaan om het bestuursorgaan op de hoogte te stellen van de gelegenheid om gehoord te worden. In artikel 7:19 Awb is niets bepaald omtrent de bevoegdheden die een adviescommissie heeft in administratief beroep. Dat betekent dat een bijzondere regeling daarin zou kunnen voorzien en indien dat niet is geschied het beroepsorgaan in beginsel de beslissing omtrent het al dan niet gezamenlijk horen zal moeten nemen. Het ligt echter in de rede dat ook de commissie zowel belanghebbenden als een vertegenwoordiger van het bestuursorgaan dat in primo het besluit heeft genomen gezamenlijk hoort. Op deze wijze kan recht gedaan worden aan het beginsel van hoor en wederhoor.

Tot slot lijkt mij dat het contact tussen commissie en het bestuursorgaan, voor zover mogelijk, niet buiten medeweten van de belanghebbenden plaatsvindt en deze ook de mogelijkheid krijgen om op alle relevante informatie die het bestuursorgaan de commissie (buiten de hoorzitting om) doet toekomen te reageren. Die eis is ten dele gecodificeerd in artikel 7:9 en artikel 7:23 Awb, die vereisen dat belanghebbenden op de hoogte worden gebracht van nieuwe feiten van aanmerkelijk belang. Als zich dergelijke nieuwe feiten voordoen, behoort een adviescommissie toepassing te geven aan artikel 7:9 Awb.34 Voor andere gevallen volgt dat mijns inziens uit het beginsel van hoor en wederhoor en het equality of arms- vereiste.35 Er valt een parallel met het verbod van onderhands contact met partijen dat voor de (bestuurs)rechter geldt te trekken.36

De conclusie moet zijn dat de aard van de bezwaarschriftprocedure, in de gevallen waarin een adviescommissie is ingesteld die is belast met de behandeling van de zaak, in elk geval niet in de weg staat aan toepassing van het beginsel van `equality of arms' in de procedure. In de processuele verhouding tussen belanghebbenden en het bestuursorgaan enerzijds en de adviescommissie anderzijds is ook een zekere processuele gelijkwaardigheid gewaarborgd.

Daarnaast zijn er verschillende eisen in de Awb neergelegd waarin mede het vereiste van equality of arms tot uitdrukking komt. Zo kan ook het imagerecht, zoals neergelegd in artikel 7:4 Awb, in de sleutel van equality of arms geplaatst worden. De plicht tot het ter inzage leggen van alle op de zaak betrekking hebbende stukken door het bestuursorgaan en het daarmee corresponderende recht van belanghebbenden op inzage in die stukken, is onderdeel van het recht om informatie te ontvangen in de bestuurlijke voorprocedures. Voor de rechterlijke procedure vormt dit recht een deelvereiste van het beginsel van hoor en wederhoor.37 De wetgever heeft aangegeven dat in de bezwaarschriftprocedure dezelfde stukken ter inzage beschikbaar moeten zijn als die welke in de beroepsprocedure beschikbaar zijn voor partijen.38 Hierboven werd al geconcludeerd dat dit recht, zoals neergelegd in de Awb, ook voor de bestuurlijke voorprocedures een uitwerking vormt van het beginsel van hoor en wederhoor. Inzage in de relevante stukken en toegang tot relevante informatie is essentieel voor het verdedigen en onderbouwen van het eigen standpunt. Gebreken op dat punt leiden, zoals Koenraad en Sanders ook opmerken, tot een schending van de processuele belangen van belanghebbenden.39 De eis dat de betrokken procesdeelnemers een gelijkwaardige procespositie behoren te hebben en gelijke processuele rechten en bevoegdheden behoren te hebben, brengt ook mee dat alle belanghebbenden op gelijke wijze inzage behoren te hebben in de relevante stukken. Zo expliciet is dat echter door de bestuursrechter nog niet erkend. Opmerkelijk is nog dat de Afdeling dezelfde belangen ten aanzien van de positie van het bestuursorgaan in de procedure wel lijkt te erkennen. In het kader van de vraag wat op de zaak betrekking hebbende stukken zijn, heeft zij meermalen overwogen dat interne of externe adviezen die betrekking hebben op het bepalen van de positie van het bestuur in een procedure bij de rechter dat niet zijn.40 Reden daarvoor was, aldus de Afdeling de gewenste gelijkwaardigheid tussen het bestuursorgaan en belanghebbenden in verband met het inwinnen van procesadviezen. De Afdeling lijkt die gelijkwaardigheid te baseren op equality of arms. In elk geval beoogt zij hiermee een gelijkwaardige procespositie voor het bestuur (ten nadele van de burger) te waarborgen.

Een andere eis die de bestuursrechter beschouwt als een uitwerking van het beginsel van hoor en wederhoor, brengt eveneens het vereiste van equality of arms tot uitdrukking. Het betreft de hernieuwde hoorplicht zoals neergelegd in artikel 7:9 Awb. Op grond van die bepalingen rust op het bestuursorgaan een plicht om belanghebbenden in de gelegenheid te stellen om gehoord te worden. Die plicht bestaat echter uitsluitend, indien na de eerste hoorzitting aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden van aanmerkelijk belang voor het te nemen besluit bekend zijn geworden. Hiermee wordt in feite beoogd een ongelijkheid in de procespositie tussen belanghebbenden en het bestuur te compenseren of op te heffen. Niet alleen het bestuur kan daarover (in het besluit) zijn licht laten schijnen, ook de belanghebbenden moeten die kans krijgen. In dit soort gevallen werkt equality of arms derhalve ook door in de verhouding tussen het bestuursorgaan en de belanghebbenden. Bovendien geldt ook hier dat aan alle belanghebbenden de gelegenheid moet worden geboden om gehoord te worden.41

In administratief beroep kan zich nog de specifieke situatie voordoen dat het in primo beslissende bestuursorgaan, buiten belanghebbenden om, contact heeft met het beroepsorgaan. De Afdeling heeft, in een geval waarin het college van b en w zich rechtstreeks tot de gemeenteraad gewend had zelfs nadat het advies van de adviescommissie al gegeven was en belanghebbenden niet in de gelegenheid waren gesteld om daarop te reageren, geoordeeld dat zulks zich niet verdraagt met artikel 7:10 eerste lid en 7:23 Awb.42 Hoewel de verwijzing naar artikel 7:10 niet duidelijk is, omdat deze bepaling voor de bezwaarschriftprocedure geldt en niet het administratief beroep, lijkt de Afdeling hier equality of arms in de strekking van de bepalingen te incorporeren en om die reden aan te geven een dergelijke handelwijze niet geoorloofd is. In feite vertoont een dergelijke situatie in administratief beroep veel gelijkenis met het verbod op onderhands contact met een der partijen voor de (bestuurs)rechter, welk verbod ook op het equality of armsvereiste stoelt. Goorden wijst er ook in meer algemene zin op dat equality of arms in het geding is, indien beroep openstaat op de gemeenteraad tegen beslissingen van het college van b en w, en conform de praktijk het besluit van de gemeenteraad wordt voorbereid door dat college. Dat plaatst de burger in een achtergestelde positie ten opzichte van de andere partij in de procedure, het college van b en w.43 Dat bezwaar ligt enigszins in het verlengde van de situatie die de Afdeling vond indruisen tegen de wettelijke regeling in de Awb zoals hiervoor aangehaald. Voor het overige valt administratief beroep, wat betreft equality of arms, mijns inziens te vergelijken met het geval waarin in bezwaar een adviescommissie wordt ingesteld. Het in primo beslissende bestuursorgaan en belanghebbende(n) staan als partijen tegenover elkaar en een gelijke procespositie van alle betrokkenen in de procedure bij het beroepsorgaan gewaarborgd moet worden. Datzelfde kan gesteld worden, indien in administratief beroep een adviescommissie is ingesteld. Dan geldt het vereiste echter in de verhouding tussen alle procesdeelnemers onderling, maar in het bijzonder tussen het primair beslissende bestuursorgaan en belanghebbenden lijkt mij.

Een ander punt dat nog de aandacht verdient, is het verband tussen equality of arms en het onpartijdigheidbeginsel. In Deel I van dit onderzoek is al aangegeven dat er een verband kan bestaan en dat een schending van equality of arms, in de zin van benadeling van een procesdeelnemer of het op ongelijke wijze behandelen van procesdeelnemers (in procedureel opzicht), een aanknopingspunt kan vormen voor schending van het onpartijdigheidbeginsel.44 Een schending van equality of arms kan immers een aanwijzing vormen voor objectief gerechtvaardigde vrees van vooringenomenheid. In dat perspectief kan ook het al eerder genoemde verbod van onderhands contact met een der partijen worden gezien.

Eenzelfde verband met de onpartijdigheidseisen kan gelegd worden voor de bestuurlijke voorprocedures. Het vereiste van equality of arms kan via de band van het verbod van vooringenomenheid, zoals neergelegd in artikel 2:4 Awb, in die procedures een rol spelen. Te denken valt bijvoorbeeld aan een situatie waarin de besluitvorming door het bestuursorgaan of de advisering aan het bestuursorgaan door een adviseur of adviescommissie door een van de procesdeelnemers wordt beïnvloed of beter gezegd zou kunnen worden beïnvloed. Dat risico bestaat, indien een van de procesdeelnemers overleg of anderszins contact met het bestuursorgaan of de adviseur dan wel adviescommissie heeft buiten de andere procesdeelnemers om. Door de bestuursrechter zal een dergelijk geval veelal getoetst worden aan de norm neergelegd in artikel 2:4 Awb, maar evengoed valt hier mijns inziens te verdedigen dat het vereiste van equality of arms in het geding is.

Een voorbeeld van een dergelijk geval waarbij een verband tussen equality of arms en onpartijdigheid kan worden gelegd, is aan de orde in een uitspraak van de Afdeling van 8 november 2006.45 In die zaak betoogden appellanten in hoger beroep dat het college van B en W het welstandsadvies niet ten grondslag hadden mogen leggen aan de verlening van een bouwvergunning, omdat architecten en stedenbouwkundigen van de vergunninghoudster bij het overleg van de welstandscommissie aanwezig waren geweest (in tegenstelling tot appellanten zelf). De welstandscommissie was bijeengekomen in een vergadering met een besloten gedeelte en een openbaar gedeelte. Appellanten meenden dat bij het besloten vooroverleg ten onrechte architecten en stedenbouwkundigen namens de vergunninghoudster aanwezig waren geweest. Zijzelf konden uitsluitend het openbare deel bijwonen. De Afdeling overweegt dat artikel 2:4, eerste lid, van de Awb niet is geschonden, omdat appellanten niet hebben aangetoond dat deze personen bij het besloten deel van de behandeling aanwezig zijn geweest dan wel anderszins deelgenomen hebben aan de advisering. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat wanneer dat wel het geval was geweest, ook een andere uitkomst van de vraag of artikel 2:4, eerste lid, van de Awb geschonden was mogelijk was geweest. Zoals Nijmeijer in zijn noot bij deze uitspraak aangeeft is het nog maar de vraag of de Afdeling dat ook bedoeld heeft.46 Nijmeijer geeft aan dat zulks tot een verandering van werkwijze van menig welstandscommissie zou moeten leiden, omdat het in de praktijk gebruikelijk is dat voorafgaand aan de openbare vergadering overleg plaatsvindt met de aanvrager van de vergunning en eventueel diens adviseurs. Indien echter de adviseurs of architecten van de direct-belanghebbenden de besluitvorming (of in dit geval de advisering van de welstandscommissie) zouden kunnen hebben beinvloed, kan vanuit het oogpunt van equality of arms, al dan niet via de band van het verbod van vooringenomenheid, de vraag gesteld worden of de overige belanghebbenden niet ook bij het overleg aanwezig hadden moeten zijn.47

Andere voorbeelden (in de jurisprudentie) waarin zo duidelijk de facto het vereiste van equality of arms in het geding is, maar de iure een beroep op het verbod van vooringenomenheid centraal staat, zijn er bij mijn weten niet. Te denken valt wellicht nog aan de positie van de secretaris van de bezwaaradviescormnissie, die meestal werkzaam is bij het bestuursorgaan, maar tevens in dat geval een onafhankelijke positie inneemt of hoort in te nemen.48 Uitvoerig overleg met het bestuur, buiten de overige belanghebbenden om (en al dan niet buiten de commissie om), kan vanuit een oogpunt van gelijkheid der wapenen problematisch zijn. Dat geldt niet alleen voor de secretaris maar ook voor de overige leden van de commissie. Het betreft situaties die voor de rechterlijke procedure onder het verbod van onderhands contact met partijen zouden vallen.49

Kortom, vanwege verschillende redenen kan betekenis van het vereiste van equality of arms in de bestuurlijke voorprocedures niet geheel uitgesloten worden. Al met al vormen de hierboven toegelichte factoren en jurisprudentie in mijn ogen voldoende aanwijzing voor gedeeltelijke toepasselijkheid van het vereiste van equality of arms in de bestuurlijke voorprocedures. De bestuursrechter, in het bijzonder de Afdeling, sluit dan ook ten onrechte uit dat dit vereiste gevolgen heeft en kan hebben voor de inrichting van de bezwaarschriftprocedure (en het administratief beroep). De bestuursrechter lijkt ook vooral formeel de gelding van dit vereiste, voor zover gestoeld op artikel 6 EVRM, uit te sluiten. Volgens wat inmiddels vaste jurisprudentie lijkt te zijn sluit de bestuursrechter immers de geldingskracht van de uit die bepaling voortvloeiende eisen of uit het verdedigingsbeginsel voortvloeiende eisen, indien gegrond op artikel 6 EVRM, uit voor de bestuurlijke voorprocedures.50 Materieel blijken er ook in de jurisprudentie eisen erkend te worden die eenzelfde ratio hebben als equality of arms en ten dienste staan aan de gelijke procespositie van partijen. Bovendien kunnen via het verbod van vooringenomenheid situaties voorkomen die voor de rechterlijke procedure onder de noemer van equality of arms zouden vallen.