7.3.3.a.ii Alsnog dagvaarden van de ‘nieuwe aandeelhouder’

Als een gedaagde gedurende de procedure zijn aandelen overdraagt, is de vordering tot uitkoop jegens hem niet toewijsbaar. Hij houdt namelijk niet langer meer de aandelen. De OK kan de vordering evenmin jegens de rechtsopvolger van de oorspronkelijke gedaagde toewijzen, als deze niet reeds als partij in de procedure betrokken is (bijvoorbeeld omdat hij al aandelen houdt waarop de uitkoopvordering ziet). In de uitkoopprocedure inzake Thomassen oordeelt de OK dat de uitkoper in dat geval de ‘nieuwe aandeelhouder’ alsnog in de procedure moet oproepen.1

De algemene kritiek op de Thomassen-uitspraak is dat de uitkoopregeling niet tot een dergelijke uitleg verplicht. Uit de systematiek van de wet volgt volgens de critici dat het voldoende is dat op het moment van dagvaarden voldaan is aan het vereiste dat de gezamenlijke andere aandeelhouder zijn gedagvaard.2

Ik ben het niet eens met deze kritiek. De uitspraak van de OK inzake Thomassen is juist. Ik zie niet in waarom de algemene regels van procesrecht niet gelden voor de uitkoopregeling. De OK kan alleen degene die de aandelen houdt, veroordelen tot de overdracht daarvan. Als dat inmiddels niet langer de oorspronkelijke gedaagde is, moet de uitkoper – via de gebruikelijke regels van schorsing en hervatting van rechtsgedingen – de ‘nieuwe aandeelhouder’ in het geding betrekken.3

Voor de vraag of de vordering zich richt tegen de gezamenlijk andere aandeelhouders, acht ik niet alleen het moment van de dagvaarding relevant. Uit de aard van de uitkoopregeling volgt dat ook op het moment van toewijzing van de vordering de gezamenlijke andere aandeelhouders gedagvaard moeten zijn. De OK moet namelijk wel degene veroordelen tot de gedwongen overdracht, die op dat moment daadwerkelijk de ‘uit te kopen aandelen’ houdt. Voorts is de dagvaarding bedoeld om degene jegens wie de procedure zich richt hiervan op de hoogte te stellen, zodat hij de mogelijkheid heeft al dan niet verweer te voeren.

Het bovenstaande verdient echter enige nuancering, omdat praktijk en theorie hier (zoals wel vaker) uiteenlopen. Veelal weet zowel de OK als de uitkoper niet of een gedaagde zijn aandelen gedurende de procedure heeft overgedragen.4 In dat geval veroordeelt de OK de oorspronkelijke gedaagden tot de overdracht van de aandelen. Laatstgenoemden kunnen echt niet voldoen aan het rechtelijk bevel tot overdracht, omdat zij niet langer de aandelen houden. De uitspraak levert daarnaast voor de uitkoper evenmin een executoriale titel op jegens de rechtsopvolgers, omdat zij geen partij zijn geweest bij de procedure. De uitkoper kan in deze situatie toch de overdracht van de aandelen bewerkstelligen, door het consigneren van de vastgestelde uitkoopprijs op grond van art. 2:92a/201a lid 8 BW of art. 2:359c lid 9 BW. Door de consignatie gaat het recht op de aandelen onbezwaard op de uitkoper over (zie uitgebreid over consignatie § 10.4).

De uitkoper kan het gerechtelijk bevel tot overdracht op deze manier toch indirect tegen de niet gedaagde aandeelhouder ten uitvoer leggen.5 Dit acht ik niet bezwaarlijk, omdat de rechtsopvolgers van de oorspronkelijke gedaagden op grond van art. 225 en 227 Rv kunnen vorderen dat zij als partij in het geding in de plaats van de oorspronkelijke gedaagden worden gesteld.6 Vervolgens richt de uitkoop-procedure zich mede tot hen. Bovendien stelt de OK zelfstandig de uitkoopprijs vast (§ 9.2.1 sub a), waardoor een juiste vergoeding voor de aandelen gewaarborgd is.

Verder speelt deze problematiek niet indien de vordering tot uitkoop ziet op aandelen aan toonder.7 De uitkoper kan in dat geval ‘de gezamenlijke andere aandeelhouders’ bij openbare dagvaarding als bedoeld in art. 54 lid 2 Rv in de procedure oproepen (§ 11.2.1 sub b). Het maakt vervolgens geen verschil of een gedaagde zijn aandelen gedurende de procedure overdraagt, omdat ook zijn rechts-opvolger behoort tot de in de dagvaarding genoemde ‘gezamenlijke andere aandeelhouders’.8 Uiteindelijk is het overigens nog maar de vraag wie geïnteresseerd is in de aandelen waarvoor een uitkoopprocedure is gestart.