7.4.4.1 Omkering van rechtswege en ambtshalve toepassing door de rechter

De wettelijke bepalingen die de omkering regelen, zijn imperatief geformuleerd en dus van dwingend recht.1 Het rechtsgevolg van de omkering vloeit rechtstreeks voort uit de wet: omkering vindt van rechtswege plaats. Het is voor het intreden van de omkering dan ook niet vereist dat de inspecteur de belastingplichtige vooraf heeft gewezen op zijn wettelijke verplichtingen, of op de mogelijke gevolgen van het niet-nakomen van die verplichtingen.2

Als vaststaat dat aan de voorwaarden is voldaan, past de rechter de omkering zo nodig ambtshalve toe, mocht de inspecteur daarop geen beroep hebben gedaan.3 In de literatuur lijkt er overeenstemming over te bestaan dat van de rechter evenwel niet verwacht wordt dat hij zelfstandig op onderzoek uit gaat om te beoordelen óf aan de voorwaarden is voldaan.4 De (feiten)rechter5 kan niettemin zelfstandig uit de vaststaande feiten en omstandigheden afleiden dát aan de voorwaarden is voldaan.6 Het komt erop neer dat de regeling weliswaar dwingendrechtelijk is, maar niet (tevens) van openbare orde.7 Bewijstechnisch is het dus zaak voor de inspecteur om feiten en omstandigheden aan te dragen op grond waarvan de rechter kan oordelen dat aan de voorwaarden is voldaan. Die feiten en omstandigheden kunnen echter evenzeer door de belastingplichtige zelf gesteld zijn.8 De conclusie is dat er een ambtshalve toetsingsplicht (en geen zelfstandige onderzoeksplicht) geldt.9

De rechter moet dus de omkering toepassen als uit de vaststaande feiten volgt dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, ook als partijen het erover eens zijn dat de bewijslast niet moet worden omgekeerd. Opvallend is dat de ambtshalve toetsingsplicht ook geldt in de spiegelbeeldsituatie, waarin beide partijen het erover eens zijn dat de omkering wél van toepassing is. Als die (rechts)opvatting gelet op de vaststaande feiten onjuist is, moet de rechter oordelen dat de bewijslast (toch) niet wordt omgekeerd en dat de normale bewijsregels gelden.10

Wanneer de rechter ambtshalve aanleiding ziet om de omkering toe te passen (terwijl de omkering tussen partijen niet in geschil was), zal hij de gronden daarvoor moeten mededelen aan de belastingplichtige. Daarna zal de belastingplichtige de gelegenheid moeten krijgen om zich over die gronden uit te laten en die desgewenst te bestrijden.11 Happé e.a. wijzen er terecht op dat deze eis ook geldt als de inspecteur zich wel op de omkering heeft beroepen, maar de rechter een andere grond voor de omkering ziet dan de inspecteur.12 Gelet op de huidige regeling van de informatiebeschikking is het voorgaande voor wat betreft categorie II-triggers naar mijn mening niet (meer) aan de orde.13