2.3.1.1 Criteria voor de gedraging

Op het eerste gezicht legt het communitaristische daadstrafrechtbeginsel maar weinig beperkingen op aan strafbaarheid in de voorfase.1 Als de wetgever wil, zou hij zelfs niet-gedragingen strafbaar kunnen stellen, zoals ook lijkt te volgen uit de tekst van artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht, dat immers niet spreekt van ‘gedragingen’, maar van ‘feiten’.2 Toch is in veruit de meeste strafbare feiten wel een gedraging te herkennen. Binnen de communitaristische benadering is de belangrijkste vraag waarom de gemeenschap deze gedragingen dermate onwenselijk vindt dat ze deze heeft verboden. Daarom kan paradoxaal genoeg worden volgehouden dat in een communitaristisch strafrecht de rol van de gedraging groter is dan in een liberaal strafrecht. In een liberaal strafrecht is de gedraging immers ‘slechts’ de oorzaak van het schadelijke gevolg waar het eigenlijk om draait, terwijl in een communitaristisch strafrecht de interpretatie van de gedraging als zodanig centraal staat.3 Het gaat daarbij niet enkel om het gevolg van het handelen, maar ook om de wijze van handelen als zodanig en de context van dat handelen.4 Daarbij spelen onder meer iemands karakter, emoties, gevoelens, motieven, wensen, waarden, opvattingen en angsten een rol.5

Bij de keuze om tot strafbaarstelling over te gaan, spelen niet alleen de nabijheid en de ernst van de schade een rol, maar gaat het ook om de mate van angst of andere negatieve emoties die een gedraging bij mensen oproept.6 Daarbij speelt een belangrijke rol of de gedraging afwijkt van het in de samenleving geldende verwachtingspatroon; is de gedraging – anders gezegd – ‘abnormaal’?7 Een communitaristisch strafrecht bestrijdt zo in zekere zin geen criminaliteit, maar onrust.8 Onveiligheidsgevoelens moeten – aldus de minister – serieus worden genomen, “zelfs al heeft een bepaald persoon geen concrete schade opgelopen, en ook al kan geen concrete, tastbare schending worden aangetoond met betrekking tot een rechtsgoed dat van algemeen belang is.”9 Maatschappelijke onrust en onveiligheidsgevoelens vormen voor de minister dus (mede) aanleiding om gedrag strafbaar te stellen.10 Dat sluit ook aan op het idee dat het strafrecht de keerzijde is van het verbod op eigenrichting.11 Of die onrust rationeel is en overeenstemt met de daadwerkelijke kans op slachtofferschap en schade, is grotendeels irrelevant.12

Vooral gedrag dat naar het oordeel van de samenleving evident en ondubbelzinnig crimineel van aard is, zal het veiligheidsgevoel aantasten.13 Of dat het geval is, hangt in hoge mate af van de context waarbinnen de gedraging is verricht. Daardoor ontstaat ruimte om – in lijn met de sociale handelingsleer – rekening te houden met de culturele bepaaldheid van bepaalde gedragingen.14 Een gedraging is vanuit communitaristisch oogpunt niet slechts een natuurkundig fenomeen, maar eerst en vooral een sociaal fenomeen. De strafrechtelijke relevantie van een gedraging moet daarom worden gezocht en begrepen in zijn maatschappelijke, emotionele, sociale, taalkundige en morele context.15 Het opsteken van een duim zal naar Nederlands recht bijvoorbeeld geen belediging opleveren, maar daar zal heel anders over worden gedacht in veel Aziatische landen, waar dat gebaar min of meer hetzelfde betekent als bij ons de middelvinger opsteken.

Onder de context van de gedraging wordt ook de intentie waarmee de dader handelde verstaan. Ook die kleurt de interpretatie van de gedraging. De 19^e-eeuwse jurist Pols schreef zelfs dat de wil bij de waardering van strafbare gedragingen een zo overheersende rol speelt, dat deze de spil is waarom het gehele strafrecht draait.16 Illustratief is de opmerking van Holmes dat zelfs een hond onderscheid maakt tussen iemand die over hem struikelt en iemand die hem schopt.17 De intentie vormt ook volgens de wetgever dan ook de achtergrond waartegen de gedraging moet worden geïnterpreteerd.18 Dat geldt in het bijzonder in de voorfase. Veel auteurs benadrukken dat vasthouden aan een objectieve benadering in de voorfase eigenlijk onmogelijk is, omdat voorfasehandelingen enkel (of in ieder geval vooral) strafrechtelijk relevant zijn als ze worden bezien in het licht van de intentie waarmee ze worden verricht.19 Afhankelijk van de waarde die aan die intenties wordt gehecht, kunnen kwade bedoelingen dan bepalend worden voor de strafrechtelijke relevantie van een gedraging.

Een dergelijke benadering sluit beter aan bij een communitaristische dan bij een liberale visie op de verhouding tussen samenleving en individu, nu zij in het algemeen belang pleit voor verdergaande mogelijkheden om gedrag in de voorfase strafbaar te stellen, ten koste van de vrijheden van het individu.20 Die visie lijkt op veel punten aan te sluiten bij het positieve recht. Zowel poging als voorbereiding vertonen een sterke gerichtheid op de subjectieve zijde van het delict.21 Bovendien zijn gevaarzettingsdelicten al sinds jaar en dag strafbaar en is met name bij abstracte gevaarzettingsdelicten de bewijslast voor wat betreft schade, gevaar en causaliteit betrekkelijk laag.22 De in recente jaren wel gesignaleerde subjectivering van het strafrecht gaat in zoverre hand in hand met een communitarisering van het strafrecht dat de communitaristische theorie meer ruimte biedt om af te wijken van de (in het verleden dominante) objectieve uitgangspunten van de liberale invulling van het daadstrafrechtbeginsel.23 Wat dat betreft is het niet verrassend dat Pestman en Buruma de indruk hebben dat er in de rechtspraak nog slechts lippendienst wordt bewezen aan het daadstrafrechtbeginsel, terwijl er in de praktijk steeds minder belang aan het beginsel lijkt te worden gehecht.24

Als de samenleving angst ervaart voor bepaalde denkbeelden, opvattingen of doelen, is er vanuit communitaristisch oogpunt immers geen principiële reden om een gedraging te vereisen.25 Hoewel zodoende in een communitaristisch strafrecht meer ruimte is voor subjectivering, is het niet zo dat een communitaristisch strafrecht per definitie subjectief is. Centraal staat de interpretatie van de gedraging door de samenleving: wordt deze door burgers als zodanig evident en ondubbelzinnig crimineel beschouwd dat zij onrust oproept? Daardoor ontsnapt de communitaristische theorie aan veel van de kritiek op een puur intentiestrafrecht.26 Als Jörg bijvoorbeeld schrijft dat de strafbaarheid van alledaagse handelingen ook in deze benadering uitgesloten blijft, bedoelt hij vermoedelijk dat alledaagse gedragingen per definitie niet indicatief kunnen zijn voor criminele intenties.27 Het kopen van een hamer zou dan ook in deze benadering geen strafbare gedraging zijn, omdat uit de alledaagse gedraging van het kopen van een hamer niet de intentie om een ander te vermoorden kan worden afgeleid. Dat kan anders zijn als daar meer gedragingen bijkomen waaruit wél de intentie iemand te vermoorden kan worden en die de gedraging zodoende niet-alledaags maken. De overeenkomst tot samenspanning zou volgens Jörg bijvoorbeeld te kwalificeren zijn als een overt act waarmee de criminele intentie zich openbaart, zij het op onstoffelijke wijze.28

Het voorbeeld van samenspanning laat direct zien dat de mate waarin de gedraging wordt geabstraheerd wederom belangrijk is. Het is alledaags gedrag als twee of meer personen met elkaar spreken, het is niet alledaags als dat gesprek gaat over het plannen van een aanslag. Bovendien is vanuit communitaristisch oogpunt allesbehalve duidelijk waarom slechts de strafbaar gestelde gedraging voor het bewijs van intenties zou mogen dienen en niet het volledige gedrag van de verdachte.29 Dat lijkt vooral te berusten op een (liberale) politieke keuze om, in het belang van de bescherming van de vrijheden van burgers, kunstmatig de ogen te sluiten voor ander bewijs. De intentie zou echter ook kunnen worden afgeleid uit een samenraapsel van allerlei uiterlijk waarneembare gedragingen, waaraan verder geen inhoudelijke eisen hoeven te worden gesteld.30 Op zichzelf beschouwd onschuldige gedragingen kunnen dan gezamenlijk toch strafrechtelijk relevant zijn als daaruit een bepaalde kwade intentie blijkt.31

Indien echter te veel waarde wordt gehecht aan de intentie waarmee de dader handelde, dreigt het daadstrafrechtbeginsel te worden uitgehold. Als de gedraging slechts nodig is om de intentie vast te kunnen stellen, vervalt de gedraging als element van het strafbare feit en heeft deze geen zelfstandige betekenis.32 Het daadstrafrechtbeginsel is dan hooguit een bewijsbeginsel dat vereist dat er een zekere veruiterlijking van de intentie moet zijn, wil de intentie kunnen worden bewezen.33 In zijn meest strenge vorm kan het daadstrafrechtbeginsel dan nog zo worden uitgelegd dat het beginsel voorschrijft dat het bewijs voor de intentie van de verdachte enkel uit de strafbaar gestelde gedraging mag worden afgeleid en dus niet volledig los daarvan bijeen mag worden gesprokkeld.34 Waarom de rechter voor het bewijs van de intentie van de verdachte niet alle relevante omstandigheden zou mogen meewegen, is vanuit communitaristisch oogpunt echter nauwelijks te verklaren en lijkt overigens ook geen geldend recht te zijn. In zijn minst strenge vorm is de strafbaar gestelde gedraging vooral een formeel vereiste en slechts een van de vele bewijsmiddelen waaruit de intentie kan worden afgeleid. Dan ontstaat het risico dat kunstmatig een gedraging wordt gezocht bij een in feite reeds vastgestelde intentie.35 De gedraging is in deze benadering eigenlijk een schijnvereiste; een vervelende juridische hobbel die wat dwangmatig moet worden genomen, maar die inhoudelijk (gelukkig) niet veel om het lijf heeft.36 Het vereisen van een bepaalde intentie beschermt dan niet tegen overheidsingrijpen en perkt aansprakelijkheid niet in, maar legitimeert juist overheidsingrijpen legitimeert en vestigt juist aansprakelijkheid.37

Wat dat betreft is het niet verbazingwekkend dat wel is gesuggereerd dat het uitgangspunt dat ons strafrecht een daadstrafrecht is, herijkt moet worden of op zijn minst nuancering behoeft.38 Toch kan zelfs dan nog worden volgehouden dat nog steeds sprake is van een daadstrafrecht, zolang men maar uitgaat van wat Strijards en Kesteloo het daadstrafrechtbeginsel in enge zin noemen.39 Het daadstrafrechtbeginsel houdt dan slechts in dat niet ‘alleen maar’ en niet ‘altijd’ intenties mogen worden bestraft.40 Daar is niet snel sprake van. Ten opzichte van een dergelijk intentiestrafrecht vereist de hiervoor geschetste communitaristische invulling van het daadstrafrechtbeginsel een stuk meer. In een puur subjectief strafrecht hoeven aan de gedraging immers geen inhoudelijke eisen te worden gesteld behalve de formele eis dat de gedraging geschikt moet zijn om de intentie van de dader te bewijzen of bevestigen.41 In een communitaristisch strafrecht zijn gedragingen daarentegen veel belangrijker; de uiterlijke verschijningsvorm van wat de verdachte doet, is daar het aanknopingspunt voor aansprakelijkheid.42