6.3.6 Opgeven van de bedoeling van de uitoefening van het algemene opschortingsrecht

De schuldenaar zal moeten meedelen dat hij de nakoming van zijn verbintenis opschort. Onder omstandigheden kan de schuldenaar gehouden zijn een uitdrukkelijke opschortingsverklaring over te brengen en toe te lichten waar hij het door hem gepretendeerde opschortingsrecht op baseert.1 Enige discussie bestaat over de vraag of de schuldenaar tevens duidelijk moet maken wat hij met de uitoefening van zijn opschortingsrecht wenst te bewerkstelligen.2 Ik denk dat de schuldenaar daartoe gehouden kan zijn, omdat de kenbaarheid van de opschorting aan de wederpartij ook de functie heeft haar te helpen haar standpunt te bepalen in reactie op de uitoefening van een opschortingsrecht.3 Het niet verschaffen van duidelijkheid daarover kan tot de conclusie leiden dat de verdere uitoefening van het algemene opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als het aan de doelmatigheid van deze uitoefening in de weg staat.

Voor een beroep op een opschortingsrecht is voldoende dat de schuldenaar duidelijk maakt dat hij verlangt dat zijn wederpartij alsnog behoorlijk nakomt en dat hij in dat geval ook zal nakomen.4 Voldoende is dus dat duidelijk is dat de schuldenaar een op zichzelf mogelijke nakoming niet afstelt maar uitstelt, totdat zijn wederpartij harerzijds is nagekomen.5 De schuldenaar behoeft geen eis in te stellen.6 De wederpartij aan wie kenbaar is dat en waarom de schuldenaar vooralsnog niet nakomt, is in beginsel ook ermee bekend dat die schuldenaar haar met die opschorting beoogt tot nakoming te bewegen. De wederpartij kan dan de vordering – en daarmee het opschortingsrecht – betwisten, dan wel de vordering nakomen of voor de voldoening daarvan zekerheid stellen (art. 6:55 BW). Onder omstandigheden kan onduidelijkheid bestaan over de vraag wat de schuldenaar met de uitoefening van zijn opschortingsrecht beoogt, bijvoorbeeld als de schuldenaar zijn wederpartij een wanprestatie verwijt en de keuze heeft tussen nakoming, schadevergoeding of ontbinding of een samenloop daarvan. Een dergelijke situatie lijkt zich voor te doen in het arrest Ankara Export/Öz-Et Tarim.7

Ankara Export8 kocht van Öz-Et Tarim potten honing. Öz-Et Tarim garandeerde dat als de honing binnen een jaar zou versuikeren, deze door haar zou worden vervangen. In cassatie staat vast dat Ankara Export in twee tranches een deel van de totale koopprijs heeft betaald en, omdat de honing was versuikerd, aanvankelijk aanspraak heeft gemaakt op vervanging. In conventie vorderde Öz-Et Tarim betaling van het restant van de koopprijs. Ankara Export vorderde in reconventie ontbinding van de koopovereenkomst en terugbetaling van de tweede tranche. Het hof oordeelde dat niet aan de orde kwam de vraag of Ankara Export bevoegd was tot opschorting van de betaling in afwachting van vervanging van de honing, ‘aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting, indien al in dit geval mogelijk, minstgenomen vereist zou zijn geweest dat Ankara Export in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak had gemaakt op vervanging’.9 Over dit oordeel klaagde het cassatiemiddel terecht:

In deze overweging komt eerst tot uitdrukking dat de schuldenaar – zo nodig – duidelijk moet maken dat en waarom hij opschort. De Hoge Raad overwoog niet dat de schuldenaar duidelijk moet maken dat hij verlangt dat zijn wederpartij alsnog behoorlijk nakomt, zoals de Hoge Raad dat eerder wel heeft overwogen. De Hoge Raad verwees ook niet naar zijn eerdere rechtspraak. Toch denk ik dat de overweging dat de schuldenaar ook duidelijk dient te maken wat hij verder met betrekking tot de wanprestatie én de overeenkomst wenst, wel in verband kan worden gebracht met de uitoefening van het algemene opschortingsrecht en in lijn is met die eerdere rechtspraak.

Buiten rechte verlangde Ankara Export nog nakoming (vervanging), maar in rechte vorderde zij inmiddels ontbinding. Op zichzelf staat deze tournure aan de voortzetting van de uitoefening van het opschortingsrecht niet in de weg, omdat een opschorting ook een inleiding tot ontbinding kan zijn of worden.11 Voor Ankara Export maakt het niet of nauwelijks verschil of zij opschort ter verkrijging van nakoming, dan wel met het oog op eventuele ontbinding, en of nakoming of ontbinding haalbaar zijn.12 Zij meent haar verbintenis vooralsnog niet te hoeven nakomen en beoogt daarmee onder meer haar wederpartij tot nakoming te bewegen.13 Dat ligt anders voor Öz-Et Tarim. De uiteindelijke bedoeling van Ankara Export heeft niet alleen effect op het onderzoek van Öz-Et Tarim naar de gegrondheid van de gepretendeerde vordering (‘niet-nakoming van’ tegenover ‘tekortkoming in de vervangingsverplichting’), maar ook op de vraag waartegen zij zich eventueel heeft te verweren. Voor het bepalen van haar standpunt in reactie op het beroep op een opschortingsrecht, wat ook een berusting in de opschorting en een eventuele ontbinding kan zijn, is daarom relevant te weten wat Ankara Export met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst. In dergelijke omstandigheden kan de schuldenaar gehouden zijn daarover de gewenste duidelijkheid te verschaffen.14 Wanneer de schuldenaar daarover geen duidelijkheid verschaft, kan dit onder omstandigheden tot de conclusie leiden dat de verdere uitoefening van zijn opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is:

Het arrest Ankara Export/Öz-Et Tarim is mijns inziens in lijn met de hiervoor genoemde eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Voor Ankara Export was nakoming door partijen niet meer aan de orde, omdat zij in rechte inmiddels aanstuurde op ontbinding. De regel dat de schuldenaar duidelijk te kennen heeft te geven dat hij behoorlijke nakoming verlangt en dan zelf ook zal nakomen, zou daarom verwarring hebben kunnen wekken. Deze regel behelst echter evenzeer dat de bedoeling van de uitoefening van het opschortingsrecht aan de schuldeiser duidelijk moet zijn.