6.3.3 Belangen van partijen bij de uitoefening van het opschortingsrecht

Bij de uitoefening van een opschortingsrecht of de beoordeling daarvan zal een afweging moeten plaatsvinden tussen het belang van de schuldenaar bij de uitoefening van dit recht en het belang van zijn wederpartij tegen de uitoefening van dat recht.1 Deze uitoefening kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als de belangen van de wederpartij door de uitoefening daarvan onevenredig worden geschaad.2 Hierbij moet niet uit het oog worden verloren dat de schuldenaar een opschortingsrecht heeft omdat zijn wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door nakoming te verlangen zonder nakoming aan te bieden. Deze niet-nakoming van de wederpartij raakt de schuldenaar in zijn belang bij nakoming door zijn wederpartij en het zou zijn insolventierisico vergroten als hij onverminderd tot nakoming gehouden zou zijn.3 Niettemin heeft een schuldenaar die zich beroept op een opschortingsrecht zich rekenschap te geven van de eventuele bij de nakoming van de verbintenis gemoeide belangen van zijn wederpartij. Of en wanneer de uitoefening van een opschortingsrecht de belangen van de wederpartij onevenredig raakt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dat de uitoefening van een opschortingsrecht schadelijke gevolgen voor de wederpartij heeft, brengt evenwel niet zonder meer mee dat deze uitoefening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat die uitoefening dergelijke gevolgen kan hebben, volgt immers uit de bevoegdheid van de schuldenaar de verbintenis vooralsnog niet na te komen. De wederpartij kan daardoor niet beschikken over datgene waarop zij op zichzelf recht heeft, waardoor bijvoorbeeld haar bedrijf kan stagneren.4

Een dergelijke afweging tussen de belangen van de schuldenaar en zijn wederpartij in geval van de uitoefening van een opschortingsbevoegdheid is af te leiden uit het arrest Van Cleef/Van Sloun. Met Kingma Boltjes meent Heyning-Plate dat uit dit arrest ‘een algemenere erkenning van de enac’ kan worden afgeleid.5 Hoewel de Hoge Raad in dit arrest een toepassing van de enac op de maatschapsovereenkomst6 kennelijk voor mogelijk hield, denk ik dat dit arrest vooral laat zien dat de uitoefening van een eventueel opschortingsrecht zelf ook wordt beheerst door de werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Vereenvoudigd weergegeven waren Van Cleef en Van Sloun een vennootschap onder firma aangegaan met het doel bakstenen te produceren. Daarvoor hadden de vennoten een steenfabriek gehuurd. De vennootschap was aangegaan voor onbepaalde tijd, zonder mogelijkheid haar eenzijdig op te zeggen. De wet voorzag wel in een mogelijkheid van ontbinding door de rechter (art. 1684 oud BW). Voorts zou de vennootschap onder andere van rechtswege eindigen als de huurovereenkomst met betrekking tot de steenfabriek zou eindigen. De exploitatie van deze fabriek was winstgevend voor de vennootschap. Op een zeker moment is volgens Van Cleef de harmonie tussen de vennoten verstoord en de samenwerking onmogelijk geworden, door wanprestaties en misdragingen van Van Sloun. Van Cleef weigerde daarom zijn medewerking aan een verlenging van de huurovereenkomst te verlenen. Daardoor eindigde de vennootschap onder firma. De verhuurster van de fabriek dwong vervolgens Van Sloun de fabriek te ontruimen. Van Cleef ging een vennootschap onder firma met een derde aan en huurde samen met deze derde de steenfabriek. Van Sloun stelde schade te hebben geleden door de niet-voortzetting van de vennootschap onder firma met Van Cleef. Het hof oordeelde dat Van Cleef in strijd had gehandeld met de goede trouw en billijkheid die van hem als contractspartner wordt verwacht, door zijn medewerking aan de verlenging van de huurovereenkomst te onthouden. De Hoge Raad overwoog:

Voor zover de schuldenaar een opschortingsrecht zou hebben – dat blijkt niet met zoveel woorden uit het arrest –, stond het hem niet vrij zich daarop te beroepen, omdat hij daarmee onomkeerbaar het einde van de vennootschap teweegbracht. Een afweging van dit nadelige gevolg voor Van Sloun tegen de door Van Cleef aangedragen omstandigheden viel in het nadeel van Van Cleef uit.

Ook in het geval waarin een advocaat zijn verplichting tot afgifte van het dossier aan de faillissementscurator van zijn cliënt opschortte in verband met zijn vordering tot betaling van honorarium, kwam de Hoge Raad tot de slotsom dat de afweging tussen de gevolgen van de uitoefening van het opschortingsrecht voor de curator en het belang van de advocaat bij deze uitoefening in het nadeel van de advocaat uitvalt. De Hoge Raad stelde voorop ‘dat aan een advocaat in beginsel een retentierecht toekomt op het onder hem berustende dossier betreffende door een cliënt aan hem opgedragen werkzaamheden, ter zake van hem door de cliënt uit hoofde van die werkzaamheden verschuldigde bedragen aan honorarium en verschotten’.8 Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat een opschortingsrecht in dit geval zich niet goed verhoudt met de ratio van het in artikel 60 Fw geregelde retentierecht en overwoog:

Ook de wet bevat een uitzondering op de opschortingsbevoegdheid in het geval de belangen van de wederpartij door de uitoefening daarvan onevenredig worden geschaad. Op grond van artikel 6:54 aanhef en onderdeel c BW ontbreekt een opschortingsbevoegdheid als op de vordering van zijn wederpartij geen beslag is toegelaten. De vordering van zijn wederpartij betreft de in artikel 6:52 lid 1 BW bedoelde verbintenis van de schuldenaar.10 Volgens de wetgever eist de aard van de betrokken verbintenissen dat zij zonder vertraging worden nagekomen.11 Het gaat hierbij vooral om verbintenissen die betrekking hebben op een prestatie waarmee de wederpartij in staat wordt gesteld of blijft om in haar eerste levensbehoeften te voorzien.12 Voor het gedeelte van de verbintenis dat de beslagvrije voet als bedoeld in artikel 475a e.v. Rv overstijgt, is opschorting daarom wel mogelijk.13 Op grond van artikel 447 Rv is geen beslag mogelijk op zaken die de beslagene en de tot zijn gezin behorende huisgenoten redelijkerwijs nodig hebben voor de persoonlijke en algemene dagelijkse levensbehoeften, zaken die in de woonruimte aanwezig zijn en die de beslagene nodig heeft voor de verwerving van de noodzakelijke middelen van bestaan, dan wel voor zijn scholing of studie, en zaken van hoogstpersoonlijke aard en gezelschapsdieren, voor zover deze zaken en dieren niet bovenmatig zijn.14 Uit de wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid dat de wetgever vooral het oog had op in beginsel met elkaar verrekenbare vorderingsrechten.15 Niettemin kan mijns inziens ook de verplichting tot afgifte van dergelijke zaken en dieren op grond van artikel 6:54 aanhef en onderdeel c BW niet worden opgeschort.16 De aard van deze afgifteverplichtingen eist dat zij zonder vertraging worden nagekomen. Zonder de wettelijke uitzondering zou de opschorting van deze verplichting overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn, omdat de belangen van de wederpartij daarmee onevenredig worden geschaad.