8.5 Het toetsingskader in beweging

In 2020 wees de Hoge Raad het arrest X/Gemeente Amsterdam, waarin duidelijk werd dat het voor de beantwoording van de kwalificatievraag niet ter zake doet of partijen het sluiten van een arbeidsovereenkomst beoogd hadden: van belang is enkel of de door hen gesloten overeenkomst voldoet aan de vereisten van artikel 7:610 BW. Daarmee lijkt de ruimte voor het beginsel partijautonomie bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie goeddeels geëlimineerd, of in elk geval sterk ingeperkt. In dit arrest is namelijk ook verduidelijkt dat, voordat wordt toegekomen aan de kwalificatie van de arbeidsrelatie, eerst moet worden uitgelegd waartoe partijen zich over en weer hebben verbonden. De beantwoording van deze uitlegvraag geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waarbij de bedoelingen van partijen zonder meer een rol spelen: het gaat er daarbij immers om vast te stellen wat partijen over en weer van elkaar hebben mogen begrijpen. Daarmee lijkt de betekenis van het beginsel partijautonomie dus niet geëlimineerd, maar gerelativeerd.

In elk geval staat vast dat de betekenis van het beginsel partijautonomie in het kader van de kwalificatievraag in de loop der tijd is veranderd. Waar de Hoge Raad in het arrest Groen/Schoevers de partijbedoeling (en daarmee: de partijautonomie) voorop leek te stellen, werd in X/Gemeente Amsterdam uitdrukkelijk overwogen dat de kwalificatie die partijen zelf voor ogen hadden niet ter zake doet. Hoewel de Hoge Raad poneert dat voordien ten onrechte in Groen/Schoevers werd gelezen dat die partijbedoeling wel degelijk relevant is, leert een terugblik op de kwalificatiearresten van de Hoge Raad dat die opmerking slechts ten dele terecht is: de Hoge Raad heeft deze onduidelijkheid in diverse arresten zelf in de hand gewerkt. Dit laatste verdient overigens wel een kanttekening. Waar wordt geconstateerd dat in de rechtspraak van de Hoge Raad enige ‘beweging’ zichtbaar is, wordt niet miskend dat die ‘beweging’ onvermijdelijk is. Het voorliggende vraagstuk kan immers moeilijk zonder maatschappelijke context worden beoordeeld, nu maatschappelijke en arbeidsmarktgerelateerde ontwikkelingen zonder meer hun ‘weerslag’ hebben op de wijze waarop in de rechtspraak met de kwalificatievraag wordt omgesprongen. Zo werd Groen/Schoevers gewezen in een tijd waarin het zelfstandig ondernemerschap sterk in opkomst was en bovendien ook gefaciliteerd werd. De Wet uitbreiding rechtsgevolgen Verklaring Arbeidsrelatie die in 2005 in werking trad zorgde voor een aanzienlijke beperking van de fiscaaltechnische risico’s van het inhuren van zzp’ers, doordat partijen gevrijwaard werden van belastingaanspraken wanneer de werkende een VAR-wuo of VAR-dga kon overleggen. Een en ander wordt – vanwege de drempelverlagende werking die hiervan uitgaat – geduid als een van de factoren die heeft bijgedragen aan de (verdere) toename van het aantal zzp’ers.1Die toename is sinds de eeuwwisseling doorlopend zichtbaar: het aantal zzp’ers liep op van ca. 634.000 in 2003, tot ruim 1,2 miljoen in het tweede kwartaal van 2021.2

In de loop van de tijd ontstond er in de politiek meer aandacht voor de hiervoor beschreven ontwikkeling. Zo verscheen in 2010 het rapport Zzp’ers in beeld van de SER, waarin de SER adviseerde over de gevolgen van de toename van het aantal zzp’ers voor de structuur van de arbeidsmarkt. Aanleiding voor deze adviesaanvraag was de constatering van het kabinet dat sinds de opkomst van de zzp’er ‘het grijze gebied tussen werknemer- en ondernemerschap groter en diffuser’ was geworden. De SER stelde in dit advies vast dat deze ontwikkeling aanleiding vormde voor aanpassingen op verschillende beleidsterreinen, zowel in de wettelijke als in de bovenwettelijke sfeer. Daarnaast wees de SER op het belang van de vergroting van het bewustzijn onder zzp’ers, onder meer over de arbeidsrisico’s die zij lopen en de mogelijkheden om deze risico’s af te dekken. Volgens de SER bestond er vooralsnog echter geen aanleiding voor meer fundamentele stelselwijzigingen.3 In het Interdepartementaal Beleidsonderzoek naar zzp’ers (IBO ZZP) dat in 2015 verscheen, leek de urgentie voor beleidswijzingen al groter. Dit rapport bevatte diverse beleidsvarianten die de positie van de zzp’er beoogde te versterken, waarin onder meer maatregelen werden voorgesteld als de introductie van een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen en het afschaffen van de zelfstandigen- en startersaftrek.4 Paradoxaal genoeg deden zich in deze periode juist enkele ontwikkelingen voor die de positie van de zzp’er bemoeilijkten. Zo kwam per 1 juli 2015 het BBA grotendeels te vervallen, zodat de daaruit voortvloeiende preventieve ontslagtoets voor het beëindigen van de BBA-arbeidsverhouding kwam te vervallen. Voor zzp’ers was dit nadelig, nu onder het begrip ‘arbeidsverhouding’ in het BBA namelijk niet enkel de werknemer werd verstaan, maar ook ‘degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander’.5 Een jaar later werd ook de VAR afgeschaft, waardoor het niet langer mogelijk was om risicovrij met (schijn)zelfstandigen te contracteren. Met de opvolger van de VAR – de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) – werd beoogd de positie van de zelfstandige te verbeteren. De Wet DBA werd door diverse marktspelers echter kritisch ontvangen, hetgeen ertoe heeft geleid dat de handhaving van deze wet reeds een half jaar (!) na de inwerkingtreding daarvan werd opgeschort. De destijds aangekondigde vervanger van de Wet DBA is tot op heden niet van de grond gekomen, terwijl voor de Wet DBA nog altijd een handhavingsmoratorium geldt.

Het debat omtrent de regulering van arbeid kwam in de afgelopen jaren verder op de voorgrond te staan. In 2020 verschenen zowel het rapport van de WRR (‘Het betere werk’) als het eindrapport van de Commissie Borstlap (‘In wat voor land willen wij werken?’). Met name in het rapport van de Commissie Borstlap is de roep om verandering duidelijk hoorbaar. De Commissie pleit onder meer voor het ‘loslaten’ van de partijbedoeling bij de kwalificatie van arbeidsrelaties en breekt zelfs een lans voor een ‘werknemer, tenzij’-benadering.6 Dat de Hoge Raad in dezelfde periode een arrest wees waarin een sterke(re) nadruk op het beginsel ongelijkheidscompensatie zichtbaar is, is vanuit de hiervoor geschetste context dan ook goed te plaatsen. Duidelijk is dat Groen/Schoevers werd gewezen tegen een geheel andere maatschappelijke achtergrond dan X/Gemeente Amsterdam: waar het zelfstandig ondernemerschap tegen het einde van de jaren ‘90 net aan zijn opmars begon, beslaat de zzp-populatie inmiddels ruim een miljoen werkenden en is de keerzijde van deze toename van het aantal zzp’ers aan de oppervlakte verschenen. Dat tegen die achtergrond (weer) een sterke(re) nadruk op de ongelijkheidscompensatie zichtbaar is in de rechtspraak van de Hoge Raad, bevreemdt dus niet. Zelfs het feit dat de Hoge Raad in X/Gemeente Amsterdam geen volledige duidelijkheid creëert rondom de rol en betekenis van partijbedoelingen die niet op de kwalificatie gericht zijn, is begrijpelijk. De Hoge Raad behoudt op deze manier immers enige marge om, wanneer de maatschappelijke ontwikkelingen daar aanleiding toe zouden geven, weer meer ruimte voor de partijautonomie te creëren.

Daarbij dient overigens te worden opgemerkt dat de bewegingsruimte van de Hoge Raad niet onbeperkt is. Hoewel het EU-recht niet direct dicteert op welke wijze de regulering van arbeidsrelaties op nationaal niveau moet worden vormgegeven, geldt wel dat die regulering zich met het EU-recht moet verdragen. Een (te sterke) focus op het beginsel partijautonomie lijkt daarmee uitgesloten: in het EU-recht worden arbeidsverhoudingen immers beoordeeld op grond van objectieve criteria. De bedoeling van partijen speelt daarbij geen rol. Bij het benutten van de voormelde bewegingsruimte dient voorts in ogenschouw te worden genomen dat wijzigingen in (de toepassing van) artikel 7:610 BW eveneens van invloed zijn op de kwalificatie van arbeidsrelaties in socialezekerheids- en fiscaalrechtelijke context. Hoewel de arbeidsrechtelijke toetsingswijze daar leidend is, is ook zichtbaar dat in voornoemde context meer (dan in het arbeidsrecht) waarde wordt gehecht aan rechtszekerheid. Zo bevatten de Handreiking DBA en het Handboek Loonheffingen uitvoerige toelichtingen op het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’, en kunnen partijen tot op zekere hoogte zelfs op voorhand zekerheid krijgen over de juridische kwalificatie van hun rechtsverhouding. Nu het arbeidsrechtelijke toetsingskader daarbij steeds leidend blijft, zal iedere wijziging in het arbeidsrechtelijke toetsingskader op enigerlei wijze gevolgen hebben voor de socialezekerheids- en fiscaalrechtelijke regelingen inzake de kwalificatievraag.