8.3 De totstandkoming van het wettelijk kader: welke werkenden zijn ongelijk?

Bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in 1907 is de te compenseren ongelijkheid herhaaldelijk geduid als een economische ongelijkheid. Deze economische ongelijkheid ziet op twee aspecten: de economische afhankelijkheid van de werkende van zijn inkomen uit arbeid enerzijds en de economische macht van de werkverschaffer anderzijds. De hieruit voortvloeiende noodzaak van het beschermen van de economisch zwakkere contractspartij, vormde de rechtvaardiging voor de inbreuk op de partijautonomie die het dwingendrechtelijke arbeidsrecht met zich bracht. De voormelde economische ongelijkheid komt slechts gedeeltelijk tot uitdrukking in de definitie van de arbeidsovereenkomst in (thans) artikel 7:610 BW. Dit artikel vereist voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst dat de werknemer gedurende een zekere tijd tegen loon arbeid verricht, onder gezag van de werkgever. In de parlementaire geschiedenis is het gezagscriterium uit artikel 7:610 BW als het meest onderscheidende kenmerk van de arbeidsovereenkomst geduid, waarin besloten ligt dat de werknemer zijn werkzaamheden in ondergeschiktheid verricht. Die ondergeschiktheid vloeit voort uit de economische macht van de werkgever: immers is het de werkgever die als kapitaalbezitter kan dicteren wanneer, waar en hoe de arbeid wordt verricht.

Het andere aspect van de economische ongelijkheid – de economische afhankelijkheid van de werknemer – komt in het gezagscriterium niet tot uitdrukking. Bij de totstandkoming van het NBW stond de economische afhankelijkheid van de werknemer voorts veel minder op de voorgrond dan ten tijde van de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst. Dit is overigens ook wel te verklaren: inmiddels was er sprake van een gedegen socialezekerheidsstelsel, waar werkenden op konden terugvallen wanneer risico’s van ziekte, werkloosheid of ouderdom zich verwezenlijkten. In de wetsgeschiedenis is zichtbaar dat de nadruk gaandeweg juist meer op de economische macht van de werkgever is komen te liggen, die tot uitdrukking komt in de juridische ondergeschiktheid van de werknemer. Bij de totstandkoming van het NBW is zelfs voorgesteld om de zinsnede ‘in dienst van’ te vervangen door de zinsnede ‘arbeid verrichten in een bedrijf of huishouding van een ander’. Hoewel dit voorstel destijds niet is overgenomen, blijkt hieruit wel dat bij de uitleg van het gezagscriterium gaandeweg meer nadruk op organisatorische aspecten is komen te liggen. Het gaat niet zozeer om de afhankelijkheid van de werknemer an sich, maar om het feit dat hij binnen een organisatorisch verband zonder meer een ondergeschikte positie inneemt. Deze beweging is ook zichtbaar in de recente literatuur, waarin door diverse auteurs wordt geopteerd voor een meer ‘organisatorische’ – of: ‘institutionele’ – invulling van het gezagscriterium.

Hoewel de gezagsverhouding in de wetsgeschiedenis als het meest onderscheidende kenmerk van de arbeidsovereenkomst is geduid, blijkt dit gezagscriterium in de praktijk niet altijd even bruikbaar als kwalificatiecriterium. De gezagsverhouding komt veelal tot uiting in de mogelijkheid om instructies aan de werkende te verstrekken, hetgeen ook mogelijk is in het kader van een aannemings- of opdrachtovereenkomst. Bovendien bevatten de definitiebepalingen van de overeenkomst van aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht zelf ook weinig onderscheidende criteria. Uit de wetsgeschiedenis volgt weliswaar dat deze overeenkomsten bedoeld zijn om de rechtsverhoudingen met zelfstandigen te reguleren, maar in de definitiebepalingen komt dit zelfstandigheidsvereiste niet (uitdrukkelijk) terug. Het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht is in de loop der tijd bovendien diffuser geworden, als gevolg van diverse wijzigingen die gaandeweg in de definitiebepaling van de opdrachtovereenkomst zijn aangebracht. De ‘overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten’ zijn in het NBW verworden tot de ‘overeenkomst van opdracht’. Anders dan in het BW 1909 werd in de nieuwe definitiebepaling niet gesproken van ‘enkele diensten’, maar van ‘werkzaamheden’. Hiermee leek het niet-duurzame karakter aan de opdrachtovereenkomst te zijn onttrokken, zodat het zowel voor opdrachtnemers als werknemers mogelijk is om duurzame (en daarmee potentieel afhankelijkere) rechtsbetrekkingen aan te gaan. Bovendien lijkt de opdrachtovereenkomst in het maatschappelijk verkeer een bredere toepassing te hebben gekregen. Bij de totstandkoming van het NBW werd de opdrachtovereenkomst in verband gebracht met werkenden als medici, advocaten en accountants, die enkele diensten aan de wederpartij verleenden. Heden ten dage komt de opdrachtovereenkomst onder een veel breder scala aan werkenden voor, zoals bezorgers, platformwerkers en alfahulpen. Deze werkenden zullen qua zelfstandigheid niet zonder meer op dezelfde lijn als voornoemde medici, advocaten en accountants te plaatsen zijn.