8.6 De beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie bij de kwalificatie van arbeidsrelaties

De voorgaande beschouwing leidt tot een niet al te scherp omlijnd antwoord op de centrale onderzoeksvraag. De wijze waarop de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie bij de beantwoording van de kwalificatievraag tot uiting komen is – net als het toetsingskader als geheel – niet statisch, maar dynamisch. Wel zijn er binnen die dynamiek enkele trends waarneembaar.

Zo is ten eerste duidelijk zichtbaar dat het beginsel partijautonomie in de loop der tijd steeds meer aan ruimte heeft moeten inboeten. Dit gebeurde reeds in 1909 met de introductie van de dwingendrechtelijke wettelijke regeling in de Wet op de Arbeidsovereenkomst, waarmee de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst aan de wil van partijen is onttrokken. Hoewel in de periode na het arrest Groen/Schoevers uit 1997 nog enige ruimte voor de partijautonomie werd verondersteld bij de beantwoording van de kwalificatievraag, kwam hier in 2020 een einde aan. In het arrest X/Gemeente Amsterdam werdduidelijk(er) dat de bedoeling van partijen ten aanzien van de kwalificatie van de arbeidsrelatie in het geheel niet ter zake doet bij de beantwoording van de kwalificatievraag. Ook de wijze waarop het beginsel ongelijkheidscompensatie doorklinkt bij de beantwoording van de kwalificatievraag is dynamisch gebleken. De te compenseren ongelijkheid tussen werkgever en werknemer werd bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst geduid als een economische ongelijkheid. Die economische ongelijkheid ziet zowel op de economische afhankelijkheid van de werknemer van zijn inkomen uit arbeid, als op de economische macht van de werkgever, waaruit voortvloeit dat de werkgever vanuit zijn machtigere positie in staat is te dicteren onder welke voorwaarden de arbeid wordt verricht. Gaandeweg lijkt er een zekere ‘institutionalisering’ van de economische ongelijkheid als grondslag te hebben plaatsgevonden, waarbij de nadruk meer op het organisatorische aspect is komen te liggen, en minder op het persoonlijke aspect. Hieruit kan worden afgeleid dat de ongelijkheid die artikel 7:610 BW beoogt te compenseren (mede) gelegen is in het gegeven dat de werkende die in een organisatorisch verband is opgenomen, onderworpen is aan organisatorische instructies en (reeds) daarmee ondergeschikt is.

Ook in de lagere rechtspraak werd de organisatorische ondergeschiktheid van de werkende zeer geregeld als relevant aspect meegewogen, beduidend vaker dan bijvoorbeeld de economische afhankelijkheid van de werkende. Interessant is de vraag hoe deze ‘institutionalisering’ zich verhoudt tot de andere ‘uitschieter’ in de onderzochte lagere rechtspraak: de mate waarin de werkende kenmerken van ondernemerschap vertoont. De mate van ondernemerschap werd mede afgeleid uit de mate waarin de werkende over de (ondernemers)vrijheid beschikte om de tijd en plaats van het werk te bepalen, zodat hierin tot dusver een ‘tegenhanger’ van de organisatorische ondergeschiktheid kan worden gevonden. De mate van ondernemerschap werd echter ook uit andere omstandigheden afgeleid, waaronder de mate waarin de werkende een ondernemers- of investeringsrisico liep en de vraag of hij zich ‘naar buiten toe’ als ondernemer presenteerde. Wanneer de mate van ondernemerschap wordt gemeten aan de hand van dergelijke meer persoonsgebonden factoren, ontstaat er een spanningsveld ten opzichte van de organisatorische ondergeschiktheid als ongelijkheidsvorm. Eenvoudiger gezegd: de vraag rijst of een ondernemer die economisch onafhankelijk is, een ondernemersrisico loopt en zich naar buiten toe als ondernemer presenteert, vanwege zijn organisatorische ondergeschiktheid alsnog binnen de reikwijdte van artikel 7:610 BW valt. Op basis van de meest recente ontwikkelingen in de literatuur en rechtspraak lijkt het antwoord op de voormelde vraag bevestigend te moeten luiden. De Hoge Raad heeft immers duidelijk gemaakt dat bij de beantwoording van de kwalificatievraag moet worden beoordeeld of de overeenkomst aan de vereisten van artikel 7:610 BW voldoet. Dit artikel vereist niet dat (ook) wordt onderzocht of de werkende een ‘echte’ ondernemer is en laat evenmin ruimte voor een ‘exit’ wanneer vast zou komen te staan dat de werkende inderdaad een ‘echte’ ondernemer is.

Met de hiervoor geschetste bevindingen ten aanzien van de organisatorische ondergeschiktheid als te compenseren ongelijkheidsvorm wordt overigens niet gesuggereerd dat andere ongelijkheidsvormen er niet of minder toe zouden doen. Wanneer een werkende niet in een organisatorisch verband werkt, zal mogelijk van belang zijn of er andere omstandigheden zijn die duiden op een te compenseren ongelijkheid. Zaken als de mate van ondernemerschap, economische afhankelijkheid en een (daarmee samenhangende) ongelijkheid in onderhandelingspositie, kunnen daarbij zonder meer van belang zijn. Voor de goede orde wordt (nog eens) onderstreept dat de enkele aanwezigheid van een van de genoemde ongelijkheden niet zonder meer tot de conclusie leidt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst: voor een dergelijke kwalificatie is immers vereist dat aan de cumulatieve criteria van artikel 7:610 BW is voldaan.