3.6.2.2 De notariële oprichtingsakte

Uit 3.2 is gebleken dat de oprichting van een Nederlandse stichting krachtens uiterste wilsbeschikking slechts mogelijk is als is voldaan aan de gecombineerde eisen uit het erfrecht en het rechtspersonenrecht (geldige Nederlandse notariële uiterste wilsbeschikking).

De hier te beantwoorden vraag is waarom artikel 2:286 BW de eis van notariële akte stelt. De reden hiervoor blijkt vooral van praktische aard. In de systematiek van Boek 2 BW sluit artikel 2:286 lid 1 BW nauw aan op artikel 2:3 BW en artikel 2:4 BW. Laatstbedoelde bepalingen creëren de mogelijkheid een rechtspersoon op te richten, met de notariële akte als vormvoorschrift wanneer de wet dat vereist. Artikel 2:286 lid 1 BW vereist vervolgens de notariële akte voor de oprichting van een stichting.

Tot de invoering van de Wet op stichtingen in 1957 bestond geen wettelijke regeling van de stichting, zo bleek in 2.2.2.1. Tot die tijd vloeide de mogelijkheid tot oprichting van een stichting voort uit het gewoonterecht. Het gevolg was dat voor de stichting destijds weinig voorschriften golden. Zo kon een stichting voor de invoering van de Wet op stichtingen niet alleen bij notariële, maar ook bij onderhandse akte worden opgericht. De minister van Justitie gaf als reden voor het verplicht stellen van de notariële akte dat dit een grote waarborg biedt dat aan de oprichtingsvereisten wordt voldaan en dat de notariële akte bijdraagt aan een goed functioneren van de rechtspersoon.1

De keuze voor de notariële akte is daarmee bedoeld als waarborg dat de wettelijke normen ten aanzien van de stichting in acht worden genomen en daardoor eerder praktisch dan principieel te noemen.2 Aan het stellen van de eis van notariële akte voor de oprichting van de stichting, koppelde de minister de verwachting dat verplichte tussenkomst van een notaris tot gevolg zou hebben dat misbruik van de stichting zou worden tegengegaan. De notaris zou zijn ministerie weigeren bij misbruik die zou blijken uit de statuten.3 In die tijd was de notaris echter veel lijdelijker dan tegenwoordig zodat, in tegenstelling tot wat de minister suggereerde, destijds aan de mogelijkheden voor de notaris tot ministerieweigering werd getwijfeld.4