Inleiding

Het begrip toerekening komen we op diverse terreinen van het recht tegen. Zo kunnen rechtshandelingen die de gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van de volmachtgever heeft verricht aan de volmachtgever worden toegerekend (art. 3:66 lid 1 BW). De kennis van een adviseur kan onder omstandigheden aan zijn opdrachtgever worden toegerekend.1 Een ander voorbeeld biedt de toerekening van onrechtmatige handelingen van natuurlijke personen aan rechtspersonen.2 Een bijzondere vorm van toerekening kent het mededingingsrecht. Volgens inmiddels vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EU kan het gedrag van een dochteronderneming aan een moedermaatschappij worden toegerekend, wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelf haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt.3 In dat geval beschouwt men moeder- en dochtermaatschappij als een economische eenheid; voor toepassing van het mededingingsrecht vormen zij één onderneming. Houdt de moedermaatschappij 100% van de aandelen in de dochteronderneming, dan bestaat het weerlegbare vermoeden dat zij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van de dochter.4 Wat formeel een gedraging van de dochter is, wordt dan voor het mededingingsrecht (tevens) beschouwd als een gedraging van de moeder.

Kenmerkend voor toerekening is dat gedragingen van derden (mede) hebben te gelden als eigen gedragingen van de persoon waaraan wordt toegerekend; de persoon die de (rechts)handeling (feitelijk) níet heeft verricht, heeft daarvan wél (mede) de gevolgen te dragen. Dit zien we ook bij het gebruik van de techniek van de toerekening in medezeggenschapsrechtelijk perspectief. De ondernemer kan medezeggenschapsrechtelijk worden aangesproken op een besluit dat vennootschapsrechtelijk niet door hem genomen is; het besluit van een derde heeft voor de toepassing van art. 25 WOR te gelden als een eigen besluit van de ondernemer.5 De ratio van toerekening wordt door de Ondernemingskamer treffend verwoord in de tweede beschikking inzake FNV Ledenservice.6 Het gaat er om of ‘het uitoefenen van adviesrecht door de ondernemingsraad nog van wezenlijke invloed kan zijn op een te nemen besluit en aldus of de medezeggenschap van een ondernemingsraad zoals die in de Wet op de ondernemingsraden gestalte heeft gekregen reële betekenis heeft’. Toerekening strekt er, door het moment te vervroegen waarop de ondernemingsraad in het besluitvormingsproces wordt betrokken, toe te bewerkstelligen dat de ondernemingsraad de gelegenheid krijgt een advies uit te brengen met betrekking tot het besluit in zijn volle omvang, en niet slechts met betrekking tot (de modaliteiten van) de gevolgen. Op zoek naar het antwoord op de vraag wanneer een besluit moet worden toegerekend, begin ik met de twee van de drie benaderingen die Bartman/Dorresteijn in 1994 nog noemen: de concernrechtelijke en de klassiek-vennootschapsrechtelijke.7