7.2.2 Wat zou de overheid hebben gedaan?

Uit de vorige paragraaf volgt dat de vaststelling van het condicio sine qua non-verband tussen een onrechtmatige daad die bestaat in het verstrekken van onjuiste informatie en de schade die daardoor zou zijn geleden, een causale vergelijking vergt.1 Aan het ene uiteinde van deze vergelijking staat het handelen van de overheid in de feitelijke situatie, dat niet beantwoordt aan de daaraan rechtens te stellen eisen en daarom onrechtmatig is. Aan het andere uiteinde staat de vraag hoe de overheid zou hebben gehandeld indien zij niet onrechtmatig had gehandeld. Meer in het bijzonder, is in dit verband maatgevend hoe zij in de hypothetische situatie zou hebben gehandeld indien zij geen onjuiste informatie had verstrekt aan de benadeelde.2 Uit deze omschrijving kan worden afgeleid dat ten minste moet worden uitgegaan van een hypothetische situatie waarin de overheid rechtmatig had gehandeld: de normschending – die bestaat in onjuiste, vertrouwen wekkende informatieverstrekking – moet worden weggedacht. Dit impliceert niet dat er voor de vaststelling van het causaal verband steeds van moet worden uitgegaan dat het bestuursorgaan in de hypothetische situatie juiste informatie zou hebben verstrekt in plaats van onjuiste informatie. Op het eerste gezicht ligt dat wel voor de hand, maar als stelregel is het te kort door de bocht. De reden hiervoor is dat slechts het onrechtmatige element van de gedraging (en niet de gehele gedraging) moet worden weggedacht. Dit onrechtmatige element is niet het verstrekken van informatie of het niet verstrekken van juiste informatie. Onrechtmatig is het verstrekken van vertrouwen wekkende onjuiste informatie (zie paragraaf 4.7.5). Het wegdenken van het element van vertrouwen wekkende onjuistheid brengt daarom mee dat, indien het partijdebat daartoe aanleiding geeft, elk reëel rechtmatig alternatief voor de onrechtmatige informatieverstrekking in aanmerking dient te worden genomen bij de reconstructie van de hypothetische situatie. Bij meerdere van zulke alternatieven dient het meest aannemelijke daarvan als referentiepunt te worden genomen.3

Voor het verstrekken van onjuiste informatie is een dergelijk alternatief in de meeste gevallen uiteraard gelegen in het verstrekken van juiste en volledige informatie. Een tweede mogelijkheid is dat de overheid in de rechtmatige situatie in het geheel zou hebben afgezien van het verstrekken van informatie. Een derde – maar niet voor de hand liggend – alternatief zou het verstrekken van informatie kunnen zijn die nog steeds onjuist of onvolledig is, maar niet meer op onrechtmatige wijze. Deze drie alternatieven worden hierna besproken.