Vormfouten (SteR nr. 19) 2014/8.4.1.1:8.4.1.1 Fourth Amendment exclusionary rule: van dogmatische naar pragmatische grondslag

Vormfouten (SteR nr. 19) 2014/8.4.1.1

8.4.1.1 Fourth Amendment exclusionary rule: van dogmatische naar pragmatische grondslag

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Voor toepassing van bewijsuitsluiting als reactie op bewijsvergaring met schending van het Vierde Amendement is in de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling geen directe steun te vinden.1 Op grond van common law was de wijze waarop bewijsmateriaal was verkregen in het algemeen niet van belang voor de beoordeling van de bruikbaarheid.2 Over het ontstaan van de bewijsuitsluitingsregel schreef Stewart, voormalig Justice in het Hooggerechtshof:

‘The actual birth of the exclusionary rule was not the product of a spirited debate over the various alternative doctrinal bases for such a rule. (...) None of the three3 Supreme Court cases credited with producing the rule focused on whether the exclusionary rule, as we know it, should exist—yet somehow, in 1914, after all three cases had been decided, the rule was established.’4

In 1949 lagen in de zaak Wolf v. Colorado5de vragen voor of het recht gevrijwaard te blijven van onredelijke ‘searches’ en ‘seizures’ uit het op de federale rechtspleging toepasselijke Vierde Amendement geïncorporeerd moest worden geacht in de op de staten toepasselijke ‘due process’ clausule uit het Veertiende Amendement6 en of de bewijsuitsluitingsregel ook in de statelijke rechtspraak bij schending van het Vierde Amendement moest worden toegepast. Het Hooggerechtshof beantwoordde de eerste vraag bevestigend, maar schreef de bewijsuitsluitingsregel nog niet als verplichte reactie voor aan de staten. Daarbij maakte het Hooggerechtshof voor het eerst een onderscheid tussen de inhoud van het door de grondwet gewaarborgde recht en de vraag of bij schending al dan niet bewijsuitsluiting moest volgen.7 Het kwam tot de conclusie dat toepassing van de bewijsuitsluitingsregel één van de verschillende mogelijke manieren is om naleving van het Vierde Amendement te bereiken,8 maar dat geen van deze manieren als grondwettelijk vereist kon worden aangemerkt, zodat de staten ook andere – mits effectieve – maatregelen konden treffen.

Ongeveer twaalf jaar later was het onder het ‘Warren Court’ met die ruimte voor de staten om andere effectieve maatregelen te treffen echter gedaan. In de zaak Mapp v. Ohio,9 betreffende een statelijke strafzaak waarin een huiszoeking was verricht zonder ‘warrant’, oordeelde het Hooggerechtshof in 1961 in krachtige bewoordingen dat andere maatregelen, voor zover die in de staten waren getroffen, ‘worthless and futile’ bleken. Een ‘due process’ in de zin van het Veertiende Amendement vereiste volgens het Hooggerechtshof voortaan dat met schending van het Vierde Amendement verkregen bewijsmateriaal van het bewijs moest worden uitgesloten. Voortaan was in die gevallen dus ook in de statelijke rechtspraak bewijsuitsluiting verplicht. ‘Mapp was needed to give Wolf teeth’, zo merken Whitebread & Slobogin hierover snedig op.10

Als verklaring voor de invoering van de bewijsuitsluitingsregel wijst Y. Kamisar erop dat sinds de totstandkoming van het Vierde Amendement de praktijk van opsporing sterk was veranderd. De meeste ‘searches’ en ‘seizures’ vonden inmiddels plaats zonder controle vooraf, zodat een betekenisvolle controle achteraf noodzakelijk was geworden: ‘(...) the Court must keep pace with the realities of the criminal justice system’.11

De aanvankelijk dogmatische grondslag van bewijsuitsluiting

Voor de reikwijdte van de bewijsuitsluitingsregel is de grondslag ervan bepalend. Aanvankelijk zette het Hooggerechtshof in zijn rechtspraak niet scherp uiteen wat de grondslag was voor toepassing van de bewijsuitsluitingsregel. 12 In zijn rechtspraak speelden verschillende argumenten een rol:

-

‘police deterrence’, oftewel het weerhouden van de politie van ongrondwettig gedrag;13

-

het handhaven van rechterlijke integriteit door te voorkomen dat rechters in zekere zin medeplichtig worden aan schendingen van fundamentele individuele rechten, wanneer zij met schending van de grondwet verkregen bewijsmateriaal toe zouden laten;14

-

het handhaven van de integriteit van de overheid in het strafproces,15 die eist dat de overheid niet mag profiteren van zijn eigen onrechtmatige gedrag en dit ook zichtbaar moet maken om het publieke vertrouwen in de overheid niet te ondermijnen.16 Zo overwoog het Hooggerechtshof in de zaak Mapp in 1961 nog:17

‘There are those who say, as did Justice (then Judge) Cardozo, that under our constitutional exclusionary doctrine “[t]he criminal is to go free because the constable has blundered.” (...). In some cases this will undoubtedly be the result. But, as was said in Elkins, “there is another consideration – the imperative of judicial integrity”. The criminal goes free, if he must, but it is the law that sets him free. Nothing can destroy a government more quickly than its failure to observe its own law, or worse, its disregard of the charter of its own existence As Mr. Justice Brandeis, dissenting, said in Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 485 (1928): “Our Government is the potent, the omnipresent teacher. For good or for ill, it teaches the whole people by its example. … If the Government becomes a lawbreaker, it breeds contempt for law; it invites every man to become a law unto himself; it invites anarchy”.’

Afgezet tegen de huidige benadering is de principiële toonzetting van de argumenten voor de toepassing van bewijsuitsluiting in de oudere rechtspraak opvallend. Bewijsuitsluiting werd in verband gebracht met de plicht van de rechterlijke macht om ter handhaving van de rule of law individuen te beschermen tegen inbreuken op hun grondwettelijke rechten op een wijze die weinig ruimte bood aan afweging van de daarbij betrokken tegenstrijdige belangen. De bewijsuitsluitingsregel werd gezien als het enige effectieve middel dat de rechter hiervoor ter beschikking stond. Het weerhouden van de politie van toekomstig ongrondwettig gedrag speelde in de rechtspraak een ondergeschikte rol, terwijl het redresseren van de inbreuk die op de individuele rechten van de verdachte was gemaakt op de voorgrond stond. Het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal werd in deze visie ook als een afzonderlijke schending van de grondwet gezien: uitsluiting van het bewijs was dus een grondwettelijk recht.18

De huidige pragmatische grondslag van bewijsuitsluiting

In de moderne visie van het Hooggerechtshof op de bewijsuitsluitingsregel, die vooral in de jaren ‘70 en ‘80 van de vorige eeuw vaste vorm heeft gekregen in zijn rechtspraak, geldt bewijsuitsluiting niet als een grondwettelijk recht van de verdachte, maar als een door de rechter ontwikkelde remedie. Bewijsuitsluiting strekt tot waarborg van de aan het Vierde Amendement te ontlenen rechten, maar uitsluitend door het daarvan op de politie uitgaande ‘detterent effect’. Of bewijsuitsluiting wordt toegepast in reactie op schending van het Vierde Amendement ‘presents a question, not of rights, but of remedies’, aldus het Hooggerechtshof.19 Deze benadering, die door sommigen wel als de ‘deconstitutionalisation’ van de bewijsuitsluitingsregel is aangemerkt, 20 bakent het toepassingsbereik in sterke mate af. Bewijsuitsluiting is daardoor immers geen automatisch gevolg van een grondwetsschending, maar afhankelijk van een waardering van het te verwachten effect op politiehandelen.

Het is nogal een stap om te komen van de zo principiële benadering die in de vorige paragraaf is beschreven, naar de pragmatische aanpak die de huidige rechtspraak over de bewijsuitsluiting kenmerkt. In de literatuur worden verschillende factoren onderscheiden die het Hooggerechtshof hebben bewogen tot het bereiken van die omslag. Cloud wijst op de invloed van een veranderde juridische theorievorming, waarin onder meer afweging van belangen een prominentere plaats kreeg:

‘The Court’s shift from traditional theories that emphasize judicial review and individual rights to instrumentalist methods like interest balancing was in large part the product of a more fundamental change in legal theory. Beginning in the late 1960s, pragmatist legal theory replaced the rights-based theories that had dominated Fourth Amendment jurisprudence for nearly a century. In practice, application of these pragmatist ideas in the Fourth Amendment context has produced judicial decisions generally deferential to government power. One product of that change in theory has been that Fourth Amendment rights frequently are treated as mere interests which are easily “outweighed” when balanced against the government’s social policy arguments.’21

In samenhang hiermee kan hier ook worden gewezen op in hoofdstuk 3 van het rechtsvergelijkend onderzoek besproken maatschappelijke, politieke en juridische ontwikkelingen die een beperkter toepassing van de bewijsuitsluitingsregel door het Hooggerechtshof in de rede deden liggen, waaronder in het bijzonder ook de professionalisering van de politie en de ontwikkeling van alternatieve wegen waarlangs de verdachte compensatie kan worden geboden voor een inbreuk op zijn rechten op een wijze die, anders dan bewijsuitsluiting, geen schade toebrengt aan de belangen die gemoeid zijn met berechting van de verdachte. Kamisar benadrukt in dit verband de cruciale rol van de beslissing in de zaak Wolf, waarin voor het eerst onderscheid werd gemaakt tussen de noodzaak van bescherming tegen onredelijke vormen van ‘search’ en ‘seizure’ en daarvan afzonderlijk te beoordelen noodzaak al dan niet de bewijsuitsluitingsregel toe te passen.22 In Wolf werd bewijsuitsluiting als middel beschouwd naast mogelijke andere middelen om het het doeleinde van een normconforme opsporing te dienen.

In 1969 werd in de meerderheidsopinie in Alderman v. United States23 voor het eerst uitdrukkelijk24 door het Hooggerechtshof overwogen dat de toepassing van de ‘exclusionary rule’ afhankelijk moet worden gesteld van een afweging van de kosten en baten. Daarbij werd aan de kosten-zijde de inbreuk genoemd die toepassing van de bewijsuitsluitingsregel, door verzwakking van de zaak, maakt op het algemene belang bij de vervolging van verdachten van misdaden op basis van al het bewijsmateriaal dat kan bijdragen aan de waarheidsvinding. Aan de baten-zijde werd uitsluitend acht geslagen op de mate waarin van (een uitbreiding van de toepassing van) de bewijsuitsluitingsregel het effect kon worden verwacht van weerhouden van de politie van schendingen van het Vierde Amendement. Het gegeven dat sprake is van een schending van het Vierde Amendement bracht in die benadering dus niet meer automatisch mee dat bewijsuitsluiting moest worden toegepast.25 Belangrijk in de ontwikkeling van de bewijsuitsluitingsregel is ook de zaak United States v. Calandra26uit 1974. In de meerderheidsopinie werd overwogen dat bewijsuitsluiting niet een persoonlijk recht van de verdachte is,27 maar een door de rechter ontwikkelde remedie die ertoe strekt de politie ervan te weerhouden inbreuk te maken op aan het Vierde Amendement te ontlenen rechten.28 Dit werd in 1984 in United States v. Leon29herhaald:

‘The wrong condemned by the Amendment is “fully accomplished” by the unlawful search or seizure itself, ibid., and the exclusionary rule is neither intended nor able to “cure the invasion of the defendant’s rights which he has already suffered”. (...). The rule thus operates as “a judicially created remedy designed to safeguard Fourth Amendment rights generally through its deterrent effect, rather than a personal constitutional right of the party aggrieved”.’

Aan deze benadering heeft het Hooggerechtshof sindsdien vastgehouden. Eerder gehanteerde argumenten met een meer dogmatisch karakter, zijn als grondslag voor bewijsuitsluiting, althans in de meerderheidsopinies, niet meer gebruikt. De vraag of in een bepaald geval toepassing moet worden gegeven aan de bewijsuitsluitingsregel is van een dogmatisch kader verplaatst naar een pragmatische afweging van de ‘kosten’ daarvan in de voorliggende categorie van gevallen tegen de te verwachten ‘baten’ in termen van enkel het weerhouden van onrechtmatig politieoptreden. ‘Police-deterrence’ is sinds Calandra de enige door het Hooggerechtshof aanvaarde basis voor toepassing van de bewijsuitsluitingsregel,30 die in de visie van het Hooggerechtshof bijvoorbeeld dus ook niet strekt tot bestraffing van fouten van rechters. 31

Aan de kostenzijde gelden in de rechtspraak van het Hooggerechtshof als belangrijkste posten de schade die de regel toebrengt aan de waarheidsvinding, met als mogelijk gevolg dat schuldige en potentieel gevaarlijke verdachten worden vrijgelaten. Dit nadeel heeft het Hooggerechtshof als substantieel32 aangemerkt en als ‘something that offends basic concepts of the criminal justice system’.33 Het Hooggerechtshof is daarom zeer terughoudend met uitbreiden van de toepassing van de regel.34 De ‘deterrence benefits’ moeten daarvoor opwegen tegen de kosten van de bewijsuitsluitingsregel.35 ‘The rules costly toll upon truth-seeking and law enforcement presents a high obstacle for those urging its application.’36 Alleen in die gevallen waarin de bedoeling van de bewijsuitsluitingsregel geacht wordt daarmee op de meest doeltreffende wijze te worden gediend, komt de regel voor toepassing in aanmerking.37 Wanneer geen aanmerkelijk preventief effect is te verwachten in termen van het weerhouden van de politie van grondwetsschendingen, blijft toepassing van de bewijsuitsluitingsregel achterwege.38 Daarbij heeft het Hooggerechtshof er ook op gewezen dat een ongenuanceerde toepassing van de bewijsuitsluitingsregel schadelijk kan zijn voor het imago van de strafrechtspleging:

‘The substantial social costs exacted by the exclusionary rule for the vindication of Fourth Amendment rights have long been a source of concern. “Our cases have consistently recognized that unbending application of the exclusionary sanction to enforce ideals of governmental rectitude would impede unacceptably the truth-finding functions of judge and jury.” (...). An objectionable collateral consequence of this interference with the criminal justice system’s truth-finding function is that some guilty defendants may go free or receive reduced sentences as a result of favorable plea bargains. Particularly (...) when law enforcement officers have acted in objective good faith or their transgressions have been minor, the magnitude of the benefit conferred on such guilty defendants offends basic concepts of the criminal justice system. (...) Indiscriminate application of the exclusionary rule, therefore, may well “generat[e] disrespect for the law and administration of justice”. (...) Accordingly, “[a]s with any remedial device, the application of the rule has been restricted to those areas where its remedial objectives are thought most efficaciously served.’39

Op deze wijze beoogt het Hooggerechtshof een evenredige toepassing van bewijsuitsluiting gestalte te geven. Van een ‘indiscriminate application’ van de bewijsuitsluitingsregel bij schending van het Vierde Amendement zoals in Mapp, is al lang geen sprake meer.40 De tegenwoordig in dit kader noodzakelijke afweging heeft de toepassing van de bewijsuitsluitingsregel sterk van de omstandigheden van het geval afhankelijk gemaakt. De uitkomst van die afweging kan van tijd tot tijd veranderen. Of toepassing van de bewijsuitsluitingsregel noodzakelijk is, hangt dan bijvoorbeeld af van de vraag of andere adequate correctiemechanismen bestaan die voldoende verzekeren dat grondwettelijke rechten worden gerespecteerd. Daarbij kan ook acht worden geslagen op veranderingen in de effectiviteit van bepaalde alternatieve remedies, zoals schadevergoedingsacties of strafrechtelijke vervolging van agenten wegens inbreuken op grondrechten.41 De moderne uitgangspunten liggen ook aan de basis van de in hoofdstuk 5 van het rechtsvergelijkend onderzoek nader beschreven ontwikkelingen in de rechtspraak, zoals het aannemen van de ‘good faith’ exceptie, het onder omstandigheden accepteren van het gebruik van met schending van het Vierde Amendement verkregen bewijsmateriaal als ‘impeachment evidence’, maar ook aan meer specifieke regels zoals de regel dat bewijsuitsluiting alleen wordt toegepast in de procedure waarop de agent ten tijde van de door hem begane schending van de grondwet het oog had.42

Het zware middel dat bewijsuitsluiting vormt, wordt in de benadering van het Hooggerechtshof gereserveerd voor uitsluitend die gevallen waarin niet met andere, minder ingrijpende, middelen kan worden volstaan. Zodoende kan de toepassing ervan tamelijk precies worden afgestemd op de voorliggende situatie en op de feitelijke maatschappelijke omstandigheden waarin de regel functioneert. In dit verband kan bijvoorbeeld de zaak Mapp uit 1961, waarin alternatieven voor de bewijsuitsluitingsregel nog betekeningloos werden geoordeeld, worden gelegd naast de hierna te bespreken zaak Hudson v. Michigan43uit 2006, waarin juist het bestaan van alternatieve wijzen om normconform gedrag aan de zijde van de politie bevorderen als een van de argumenten werd genoemd waarom van bewijsuitsluiting kon worden afgezien.

Op het afhankelijk stellen van de toepassing van de bewijsuitsluitingsregel van een afweging van de kosten en baten is wel als kritiek geuit dat de toepassing afhankelijk is van een toevallige meerderheid in het Hooggerechtshof. De kosten en baten laten zich niet objectief meten, zodat de waardering daarvan, en dus de uitkomst van de afweging, sterk afhankelijk is van persoonlijke opvattingen.44 Die kritiek lijkt me terecht, maar slechts tot op zekere hoogte. De kosten en baten laten zich niet goed op detailniveau meten, maar in grote lijnen wel. Loopt het met het gebrek aan normconformiteit in de opsporing op bepaalde punten (bijv. in de verhoorpraktijk, of bij de praktijk van doorzoeking van woningen) de spuigaten uit indien de dreiging van bewijsuitsluiting wegvalt, dan kunnen de baten van hernieuwde of strengere toepassing van die regel zwaarwegend worden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.