II.5.5.6 Doorwerking van de openbaarheidseisen

Het openbaarheidbeginsel zoals dat voor rechtspraak geldt, is niet rechtstreeks van toepassing op de bestuurlijke voorprocedures. Een equivalent algemeen beginsel van behoorlijk bestuur waaruit openbaarheidseisen voortvloeien kennen we in het Nederlandse bestuursrecht evenmin. Bovendien vormt ook geen reeds erkend beginsel van behoorlijk bestuur de grondslag voor de openbaarheidseisen in de bestuurlijke voorprocedures. Het formele zorgvuldigheidsbeginsel wordt bijvoorbeeld niet expliciet als grondslag voor het stellen van openbaarheidseisen aan bestuurlijke voorprocedures aangewezen. De Awb bevat inrichtingseisen over de openbare behandeling van de zaak op de hoorzitting en ten aanzien van de interne openbaarheid van de zitting en de beslissing van het bestuur. Die laatste eisen kunnen ook onder het beginsel van hoor en wederhoor geschaard worden. Uit de bevindingen valt echter niet eenduidig af te leiden dat die openbaarheidseisen in hoofdstuk 7 van de Awb als uitwerkingen of toepassingen van een (ongeschreven) beginsel van behoorlijk bestuur of behoorlijke rechtspleging moeten worden gezien. De externe openbaarheidseisen voor de zitting of de toepassing daarvan in de praktijk lijken echter grotendeels overeen te stemmen met de voor rechtspraak geldende eisen. Bovendien zijn er voor de primaire besluitvormingsfase geen vergelijkbare externe openbaarheideisen voor te houden hoorzittingen gesteld. Hoewel de ratio voor (externe) openbaarheid in de bestuurlijke voorprocedures niet geheel gelijk is aan de ratio voor (externe) openbaarheid in rechterlijke procedures, is deze wel vergelijkbaar. De ratio voor externe openbaarheid van de zitting en uitspraak voor rechtspraak hangt samen met de onafhankelijke positie van de rechter en zijn democratische legitimatie. Die democratische legitimatie van het openbaar bestuur en het vertrouwen van de samenleving in het openbaar bestuur worden echter ook gediend met openbaarheid van de besluitvorming en de hoorzitting in de bestuurlijke voorprocedures. In het geval van het administratief beroep lijkt de gelijkenis met de procedure bij de rechter ook meegespeeld te hebben bij het vereisten van een openbare behandeling van de zaak op de hoorzitting. Uit de bevindingen kan derhalve niet met zekerheid afgeleid worden dat er sprake is van doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging, maar tegelijkertijd kan niet geheel worden uitgesloten dat de rechterlijke openbaarheidseisen als inspiratiebron hebben gediend voor de voor het bestuur geldende eisen.

Van rechtstreekse doorwerking van het vereiste van een openbare zitting zoals dat voor (bestuurs)rechtspraak geldt kan in elk geval niet gesproken worden. Hoewel het EHRM zich meermalen heeft uitgelaten over het vereiste van een openbare zitting in het kader van rechtspraak, volgt uit de jurisprudentie niet dat dit vereiste ook geldt in het kader van procedures die voorafgaan aan de eigenlijke rechterlijke procedure.1 Die eis wordt evenmin aan de bestuurlijke voorprocedures gesteld door de doctrine en de nationale rechter op grond van een ongeschreven beginsel van behoorlijke rechtspleging of beginsel van behoorlijk bestuur. Refertes aan het openbaarheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke rechtspleging of de ratio dan wel functie van dat beginsel ontbreken eveneens. Een expliciet verband met het beginsel van behoorlijke rechtspleging en de inrichtingseisen in de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep, kan derhalve niet worden aangenomen.

Impliciet lijkt er echter wel sprake te zijn van enige doorwerking van het beginsel van behoorlijke rechtspleging. In administratief beroep bijvoorbeeld sluiten de redenen op grond waarvan afgeweken kan worden van een openbare hoorzitting in de praktijk inhoudelijk nauw aan of bieden ruimte voor aansluiting bij de belangen die tot een gesloten zitting kunnen nopen in de procedure bij de bestuursrechter als genoemd in artikel 8:62 Awb. In samenhang met de verwijzing van de wetgever naar het formelere karakter van het administratief beroep bestaat het vermoeden dat sprake is van impliciete beïnvloeding van het vereiste van een openbare behandeling van de zaak zoals dat voor rechtspraak geldt. De conclusie voor de bezwaarschriftprocedure is echter dat het beginsel van openbare behandeling niet of nauwelijks (expliciet noch impliciet) doorwerkt in de bezwaarschriftprocedure. In bezwaar wordt de keuze gelaten aan het bestuur, alhoewel het in het algemeen wenselijk wordt geacht de hoorzitting voor publiek open te stellen. In de praktijk wordt naar alle waarschijnlijkheid in de verordeningen op lokaal niveau meestal aangesloten bij de regeling voor het administratief beroep, maar de gegevens om dat te verifiëren ontbreken. Hoe meer gelijkenis met rechtspraak wordt aangenomen, hoe eerder in de doctrine ook ruimte wordt gezien voor openbaarheid van de hoorzitting als regel in de bezwaarschriftprocedure. In beide voorprocedures lijkt de eis van een openbare behandeling of de mogelijkheid daartoe echter met een soort van vanzelfsprekendheid in de regeling te zijn opgenomen. Fundamentele overwegingen of overdenkingen zijn er niet aan besteed in de parlementaire behandeling. De omstandigheid dat de openbare behandeling van de hoorzitting in de jurisprudentie vrijwel niet aan de orde wordt gesteld, kan erop duiden dat openbaarheid vanzelfsprekend is. Het zou er echter ook op kunnen duiden dat openbaarheid door de betrokken actoren in de procedure niet van fundamenteel gewicht wordt geacht.

Gelet op het feit dat de primaire functie van het openbaarheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke rechtspleging gelegen is in de controle door het publiek en daarmee de waarborging van het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak, ligt het ontbreken van expliciete doorwerking in de lijn der verwachtingen:2 Desalniettemin is deze bevinding toch wel opmerkelijk te noemen. Dat is met name het geval, omdat in de regeling van de Awb uitdrukkelijk stilgestaan is bij de openbaarheidseisen en in elk geval deels openbaarheid mogelijk is. De ratio voor (externe) openbaarheid in de bestuurlijke voorprocedures behoeft, zoals aangegeven, ook niet te verschillen van die voor openbaarheid van rechtspraak. Wel is het natuurlijk zo dat veel bestuursorganen reeds verantwoording moeten afleggen aan democratisch gelegitimeerde organen over hun beleid en de toepassing daarvan of zelf democratisch gelegitimeerd zijn. In dat opzicht zouden openbaarheidseisen, als middel ter verantwoording van het bestuur, echter als aanvulling kunnen werken. Bovendien staat een openbare hoorzitting ten dienste aan andere beginselen en vereisten voor een behoorlijke procedure die ook in de bestuurlijke voorprocedures van betekenis zijn (zoals onpartijdigheid en hoor en wederhoor). De interne openbaarheid staat reeds ten dienste aan dezelfde doelen, bescherming van de belangen van de deelnemers aan de procedure.

Het openbaarheidsvereiste lijkt mij voorts een van die vereisten waarbij doorwerking niet of nauwelijks problematisch zou zijn voor het bestuurlijke karakter van de bezwaarschriftprocedure. Openbaarheid van de zitting, extern dan wel intern, zal daarmee niet snel conflicteren. Voor zover er bezwaren rijzen, van praktische dan wel principiële aard, ten aanzien van de openbaarmaking van de beslissing, kan voorzien worden in een op het bestuur toegesneden vorm van openbaarmaking. Te denken valt aan publicatie op internet waarbij bepaalde gegevens worden geanonimiseerd. Mijns inziens zou het de voorkeur verdienen om de hoorzitting in beginsel in het openbaar te laten plaatsvinden. Ik zie niet in waarom dat uitgangspunt, dat voor rechtspraak (en administratief beroep) geldt, niet ook voor de bezwaarschriftprocedure op dezelfde wijze zou moeten gelden. Uiteraard kan uit privacy-overwegingen en ter bescherming van de belangen van de bij de bezwaarschriftprocedure betrokken burgers besloten worden om af te zien van een openbare hoorzitting. Ook andere zwaarwegende redenen van algemeen belang kunnen het bestuur nopen tot het houden van een hoorzitting met gesloten deuren. De Awb bidet daarvoor in de bezwaarschriftprocedure ook de mogelijkheid, omdat het bestuur de bevoegdheid heeft om te beslissen dat de hoorzitting al dan niet in het openbaar plaats moet vinden. Hetzelfde geldt voor het administratief beroep waarin om gewichtige redenen kan worden afgezien van de openbaarheid van de hoorzitting. Om het belang van openbaarheid te benadrukken en willekeur uit te sluiten zou in de wet (of de verordeningen op lager niveau indien daarin een openbaarheidregime is neergelegd of uitgewerkt) moeten worden vastgelegd op welke gronden afgezien kan worden van een openbare hoorzitting. Daarbij ligt aansluiting bij de gronden — en de toepassing daarvan — die in dat kader gelden voor de bestuursrechter op grond van artikel 8:62 Awb het meest in de rede. De uitzonderingen die mogelijk zijn op de openbaarheidseisen en openbaarheidsbeginsel vinden dan hun grondslag in botsing met andere beginselen, zoals de persoonlijke levensfeer van betrokkenen.

De openbaarheidseisen aan de openbaarmaking van de uitspraak van de rechter zien enerzijds op de interne openbaarheid ten opzichte van de procesdeelnemers en anderzijds op de uitwendige openbaarheid ten opzichte van het publiek. In de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep zijn er in de Awb uitsluitend inrichtingseisen te zien die betrekking hebben op de interne openbaarheid van de beslissing. Het gaat om de bekendmakingseisen ten aanzien van de personen tot wie het besluit gericht is of kennisgeving van besluiten van algemene strekking in van overheidswege uitgegeven bladen (al dan niet elektronisch uitgegeven bladen). Externe openbaarheid, in de zin van toegankelijk maken voor het publiek, is op grond van de Awb niet vereist. Dat betekent allereerst dat de uitwendige openbaarheid als behoorlijkheidsnorm van het genomen besluit niet doorwerkt of van betekenis is in de bezwaarschriftprocedure. Wat betreft de inrichtingseisen die zien op de interne openbaarheid kan het volgende geconcludeerd worden. Deze bekendmakingsregels zijn evenmin te herleiden tot het openbaarheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke rechtspleging of de daaruit voortvloeiende openbaarheidseisen voor de bestuurs(rechter). Aan de bekendmakingseisen komt evenwel — los van het van kracht worden van besluiten — eenzelfde functie toe als aan de interne openbaarheidseisen inzake de uitspraak van de rechter: de rechtsbeschermingsmogelijkheden van belanghebbenden. Omdat een besluit van een bestuursorgaan ingrijpender is voor de personen tot wie het besluit is gericht dan de uitspraak van de rechter voor betrokken partijen — het bestuur kan immers primair en eenzijdig op ingrijpende wijze de rechtspositie van de belanghebbenden bepalen — ligt het ook voor de hand om dergelijke eisen te stellen aan de besluitvorming door het bestuur. Er gelden derhalve vergelijkbare interne openbaarheidseisen of bekendmakingseisen met eenzelfde ratio, terwijl geen expliciet verband met het openbaarheidsbeginsel, als beginsel van behoorlijke rechtspleging, geconstateerd kan worden. Deze eisen houden, gelet op hun ratio, echter verband met hetzelfde beginsel als het geval is bij de rechter in mijn optiek: het beginsel van hoor en wederhoor en bescherming van de processuele belangen van belanghebbenden. Ook hier is echter niet zo zeer sprake van doorwerking, maar wel van een gemeenschappelijke wortel of functie van de eisen. Gelet op het ingrijpende karakter van bestuursbesluiten ligt het ook in de rede dat er een zelfstandige grondslag bestaat voor de bekendmakingseisen in de bestuurlijke besluitvormingsfasen. Bovendien zijn deze eisen voor de inwerkingtreding van de rechtsgevolgen van besluiten van belang.